Uitspraak van de maand.
Uitspraak van de maand ..............
De werkgever en de werknemer kunnen problemen, zowel zakelijk als in de onderlinge relatie, als privé missen als kiespijn. Problemen voorkomen is dan ook een gezamenlijke taak. Maar het voorkomen van problemen in arbeidsgerelateerde zaken is helaas niet altijd mogelijk. En dat is eigenlijk ook niet zo verwonderlijk.
Het arbeidsrecht zit namelijk niet alleen moeilijk in elkaar en maar is bovendien verspreid over vele bronnen.
De arbeidsrechtelijke wetgeving, internationaal en nationaal, is gedeponeerd en verspreid over vele richtlijnen, verdragen, wetten en besluiten, en is ook nog terug te vinden in andere arbeidsrechtelijke bronnen zoals pensioenregelingen en bedrijfstak- of bedrijfs-CAO’s. Dat kan dus wel eens tot hoofdbrekens leiden. Niet alleen hoofdbrekens bij de werkgever en de werknemer zelf, maar ook bij de advocatuur en de rechtshulpverleners en zeker niet in de laatste plaats bij de rechterlijke macht.
De arbeidsgerelateerde wet- en regelgeving mag dan op papier terug te vinden zijn (soms wat makkelijker soms wat moeilijker terug te vinden en verwoord), hetgeen op papier staat is soms voor meerdere uitleg vatbaar. En maatschappelijke ontwikkelingen kunnen bij de interpretatie ook een rol spelen.
Als de wet- en regelgever haar regeltjes zelf niet verheldert of aanpast kan dat leiden tot uitspraken van rechters. Uitspraken die vervolgens ook voor de praktijk richtinggevend kunnen zijn. Dit heet ”jurisprudentie”. Veel uitspraken zijn terug te vinden op www.rechtspraak.nl.
Hierbij zij opgemerkt dat rechters ook maar mensen zijn, en ook zij niet altijd op één lijn zitten. Vandaar dat het voor kan komen dat een lagere rechter een visie heeft in een bepaalde zaak en zodoende tot een bepaalde uitspraak is gekomen die vervolgens in een hoger beroep niet in stand blijft. Of dat de rechter in Groningen een andere visie heeft dan die in Middelburg. Er geldt haast: even zo vele rechters, even zo vele visies.
Omdat niet alleen u als werkgever of werknemer wel eens worstelt met de wet- en andere regelgeving op het gebied van arbeidszaken, is het aardig om op deze webpagina een ”uitspraak van de maand” te behandelen. Via een korte bespreking van de uitspraak voelt u zich niet meer alleen staan in uw onmacht en/of gevoelens jegens bepaalde wet- en regelgeving.
Uitspraak van de maand (juli 2021).
Kantonrechter te Maastricht d.d. 14-6-2021, ECLI:NL:RBLIM:2021:4754: wie stelt bewijst, en als een loonvordering totaal abarcadabra is laat de rechter zijn ongenoegen daarover ook merken.
Een (zieke) internationaal chauffeur meent een loonvordering te hebben op zijn werkgever over een periode van 16 weken. De werkgever was via overleg niet te overtuigen van de loonvordering. De advocaat van de werknemer diende daarom bij de kantonrechter een vordering in.
De korte uitspraak van de dienstdoende kantonrechter te Maastricht maakt duidelijk dat de loonvorderingsprocedure geen voorspoedige, laat staan vruchtbare discussie was.
In het voortraject, aldus de uitspraak, heeft de werknemer zijn eisen niet met geldbedragen verduidelijkt. Ook in de concept-dagvaarding, dat op knip- en plakwerk leek, stonden bedragen doorgestreept, waren geen bedragen genoemd en waren procespartijen opgesomd die niet aan deze procedure meededen. Ook de definitieve dagvaarding vermeldde een heleboel onduidelijkheden van netto lonen die plots bruto werden, over 4 weken lonen die plots maandlonen leken. Ook de wel gemaakte berekeningen waren niet begrijpelijk.
Tijdens de mondelinge behandeling werkten de werknemer en zijn advocaat nog meer wrevel op door onduidelijk te blijven en zaken te herroepen zonder voor het nieuw te eisen verhaal wel een deugdelijk verhaal te geven.
Het oordeel van de rechter was dan ook bikkelhard.
Het is aan een eiser om zijn stellingen richting de rechter (en de tegenpartij) duidelijk te maken en te onderbouwen. Al hetgeen echter naar voren is gebracht leidt tot het oordeel dat de vorderingen van de werknemer onnavolgbaar zijn, de grondslagen onduidelijk zijn (en zijn gebleven) en niet duidelijk is hoe de berekeningen zijn gemaakt.
De vorderingen zijn dan ook allemaal afgewezen, waarbij de rechter nog eens helder aangaf dat het niet aan de rechter is om de vorderingen maar zelf te gaan uit rekenen.
Kortom, wie stelt bewijst, en doe je dat niet dan geeft de rechter een veeg uit pan.
Uitspraak van de maand (juni 2021).
Europees Hof voor de Rechten van de Mens/EHRM d.d. 8-4-2021, ECHR 116 (2021): De Republiek Tsjechië mag vaccinatie van kinderen tegen o.a. polio, Hepatitus B en tetanus wettelijk verplicht stellen. De verplichting om kinderen te laten vaccineren in het belang van hun gezondheid (en dat van anderen) is een toelaatbare inbreuk op artikel 8 van het EVRM: het eerbiedigen van het grondrecht op een privé-leven, familie- en gezinsleven.
Een aantal Tsjechische ouders had om verschillende redenen de landelijk verplichte vaccinatie van hun kinderen achterwege gelaten. Het ongevaccineerd zijn van de kinderen leidde onder andere tot een boeteoplegging richting de ouders en een weigering de kinderen tot school toe te laten.
De protesterende ouders vingen bot bij de nationale rechters en legden de zaak voor aan het EHRM.
Het EHRM oordeelde echter dat de eerbiediging van het grondrecht van artikel 8 ERVM geen absoluut recht is. Het kan ingeperkt worden als er maar wordt voldaan aan strikte voorwaarden zoals een wettelijke basis, een legitiem doel dienen, noodzakelijk zijn en proportioneel zijn (er is geen minder vergaande andere oplossing voorhanden om hetzelfde doel te bewerkstelligen).
Er was aangaande de vaccinatie voorzien in Tsjechië in een wettelijke basis. Het beschermen van kinderen tegen ernstige ziektes, de bescherming van de volksgezondheid, de veiligheid van de bevolking en het bereiken van groepsimmuniteit waren goede redenen voor de verplichte vaccinatie, passend bij ook andere Europees erkende verplichtingen zoals het recht op leven (artikel 2 EVRM) en het recht op gezondheid (artikel 12 IVESCR).
De Tsjechische vaccinatieverplichting voor kinderen kon de toets der kritiek doorstaan. De ouders kregen ongelijk.
De consequentie van deze EHRM-uitspraak laat zich in de huidige Coronavirus-tijden raden: Mag een werkgever zijn werknemers ook een COVID19-vaccinatie verplicht stellen?
Ook in Nederland geldt dat dergelijke vergaande verplichtingen in principe een een wettelijke basis moeten hebben, een legitiem doel moeten dienen, noodzakelijk moeten zijn en proportioneel moeten zijn (er is geen minder vergaande oplossing voorhanden om hetzelfde doel te bewerkstelligen).
In Nederland kennen wij echter GEEN wettelijke (o.a. COVID19) vaccinatieplicht. Wij hebben daarentegen wel bepaalde (grond)rechten te denken valt aan bijvoorbeeld artikel 6 Grondwet (vrijheid van godsdienst en levensovertuiging), artikel 10 Grondwet (eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer) en artikel 11 Grondwet (onaantastbaarheid menselijk lichaam). En wij kennen natuurlijk ook nog de internationale rechten, waaronder de ook in de EHRM-uitspraak genoemde rechten.
Alhoewel er met de EHRM-uitspraak een richting is aangegeven inzake botsing van grondrechten met vaccinatieverplichtingen, is het (nog) niet mogelijk om op basis hiervan in Nederland COVID19-vaccinatie op de werkvloer verplicht te stellen. Ook het Nederlande College voor de Rechten van de Mens en de Nederlandse Privacywaakhond zien (nog) geen mogelijkheid voor een verplichte COVID19-vaccinatie (en/of verplichte melding of registratie daarvan) op de werkvloer.
Uitspraak van de maand (mei 2021).
Kantonrechter te Amsterdam d.d. 24-3-2021, ECLI:NL:RBAMS:2021:1776: gezien alle (niet voldoende weerlegde) structurele voorbeelden uit de dagelijkse praktijk en gezien de omstandigheden op het werk, en het niets of onvoldoende doen aan de zeer vrouwonvriendelijke en vrouwonveilige werkomstandigheden door de werkgever, moet tot het oordeel worden gekomen dat de werkgever ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, en daarom is hij niet alleen een geldbedrag gebaseerd op de wettelijke transitievergoeding maar ook een billijke vergoeding verschuldigd.
Bij een effectenhandelaar werkten als Trader 121 Traders waarvan slechts 2 vrouwen. De werknemers kwamen van alle delen van de wereld. De omgangsvormen waren los te noemen, mede om aan de stress die het werk meebracht te ontkomen. Echter, deze "vrije omgangsvormen" uitten zich ook in vrouwonvriendelijke bejegeningen (fysiek, mentaal, verbaal etc.).
Samen met een vrouwelijke collega kaartte de werkneemster van deze rechtszaak (sinds 2014 in dienst) deze kwestie over de onveilige en vrouwonvriendelijke werkomstandigheden aan sinds 2018.
De werkgever deed echter niets tot te weinig, reden voor de werkneemster om uiteindelijk, na ook mediation e.d., naar de rechter te stappen en om ontbinding te vragen van haar arbeidsovereenkomst. Zij eistte daarbij ruim 2 mln Euro, waaronder de transitievergoeding en een billijke vergoeding.
De rechter had een heel dik procesdossier met vele producties te doorworstelen (hier wordt ook melding van gemaakt in de uitspraak). Uiteindelijk moest de rechter concluderen dat er inderdaad vele misstanden op het werk aanwezig waren en bleven, waardoor er gesproken kon worden van een zeer vrouwonvriendelijke en onveilige situatie, waar niet en/of niet tijdig en niet actief genoeg tegen geageerd was door de werkgever. De wijziging van de onacceptabele bedrijfscultuur was niet naar behoren opgepakt. De werkomstandigheden pasten ook geheel niet in deze tijd.
De rechter ontbond het dienstverband met het oordeel dat de werkgever ernstig verwijtbaar had gehandeld en dat de werkneemster niet alleen recht had op de transitievergoeding van ruim Euro 63.000,--, maar ook op een extra vergoeding, de zogenoemde billijke vergoeding van in dit geval Euro 350.000,-- mede gebaseerd op het geleden loonverlies (in lijn met de Hoge Raad uitspraak New Hairstyle).
Kortom, een werkgever die een bepaalde (in casu mannelijke/macho) bedrijfscultuur in stand laat, dan wel daar onvoldoende tegen onderneemt, kan diep in de portefeuille worden geraakt.
Uitspraak van de maand (april 2021).
Kantonrechter te Rotterdam d.d. 31-12-2020, ECLI:RBROT:2020:13091: gezien alle omstandigheden mocht de werkgever de werknemer terugplaatsen in functie en in salaris, in dit geval gebaseerd op artikel 7: 611 BW: het goede werkgever- en werknemerschap.
Een op- en overslagterminal in de Rotterdamse haven had te maken met een containerkraanmachinist die weer een keer grote schade had veroorzaakt. Een speciale Onderzoekscommissie wees uit dat de handelwijze van de werknemer (die zich erop had beroepen dat een niesbui had geleid tot het ongeluk) aan te merken was als aanmerkelijk onoplettend, onvoorzichtig en verwijtbaar.
Gezien het zeker niet goede functionerings-/werkverleden besloot de werkgever de werknemer in een lagere functie te zetten (meer dan een functieschaal verschil) en tevens het loon aan te passen, waardoor de werknemer niet alleen in basisloon achteruit ging maar ook hoge werktoeslagen mis liep.
De werknemer vocht deze handelwijze aan.
De kantonrechter moest vaststellen dat het reguliere sanctiesysteem/de diverse disciplinaire maatregelen niet voorzagen in "de straf" die de werkgever had opgelegd.
Echter, een dergelijke maatregel zou ook op basis van artikel 7: 611 BW kunnen plaatsvinden.
Mede gezien het veel vaker over de scheef zijn gegaan, waarbij niet alleen schades maar ook de veiligheid op het spel stond, en mede gezien de duidelijke en kenbare werkinstructies/veiligheidsregels/voorschriften, en mede gezien het (structurele/permanente) opleidingsbeleid, en mede gezien de lange ervaring van de bewuste werknemer, en mede gezien de rapportage van de Onderzoekscommissie, en mede gezien de niet-valide reden voor het laatste ongeluk (de niesbui), kwam de rechter toe aan de redelijkheidstoetsen van artikel 7: 611 BW.
Er waren gewijzigde omstandigheden op het werk aanwezig die de functie/loonwijziging kon dragen. Het (structurele) niet goed functioneren gezien alle omstandigheden, vormde de gewijzigde omstandigheden.
Op de toets of het werkgeversvoorstel ter verandering van functie/loon dan een passende en redelijk voorstel was, kwam de rechter tot de conclusie dat een functieloonschaal lager nog immer gevaarzettend werk in zou houden (juist werk dat deze werknemer niet meer zou mogen gaan doen), en dat de aangereikte functie van Terminal medewerker daarom voldoende passend te achten is. Het verkrijgen van het daarbij behorende lagere loon achtte de rechter ook redelijk. Van de werknemer kon in redelijkheid verwacht worden met dit voorstel mee te gaan.
Kortom, het is geen sinecure, maar een eenzijdige functiewijziging met grote loongevolgen kan onder gegeven omstandigheden doorgevoerd worden.
Uitspraak van de maand (maart 2021).
Kantonrechter te Maastricht d.d. 10-11-2020, ECLI:NL:RBLIM:2020:8873: een werkneemster die (onder druk?) ontslag zou hebben genomen, heeft dat juridisch gezien echter niet gedaan.
Een medewerkster van McDonald's had in oktober 2018 op de werkvloer een shake genuttigd in strijd met de bedrijfsregels. Hiervoor had zij een eerste officiële waarschuwing gekregen. In deze waarschuwing stond tevens dat 3 officiële waarschuwingen in dezelfde categorie tot ontslag zou kunnen leiden.
In juli 2020 had dezelfde medewerkster na sluitingstijd enige kipnuggets die over waren gegeten en ook enkele aan een (oud)collega gegeven. Hierop werd zij geschorst hangende het onderzoek naar haar gedragingen. In dit onderzoek werd een bedrijfsrecherchebureau ingeschakeld.
Na diverse gesprekken, waarin de medewerkster aan had gegeven en bevestigd had wat er gebeurd was, had zij ter plekke een verklaring geschreven waarin zij per direct ontslag nam. McDonald's bevestigde dit genomen ontslag.
Echter, nog geen twee weken later kwam de werkneemster terug op het door haar genomen ontslag. McDonald's aanbod om toch nog tot een vaststellingsovereenkomst/VSO te komen werd afgewezen.
De rechter moest uiteindelijk oordelen over het genomen ontslag. En daar maakte hij korte metten mee.
Alhoewel vast stond dat de werkneemster in strijd met de huisregels had gehandeld inzake de nuttiging/weggeving van de kipnuggets, achtte de rechter dat de druk die McDonald's dagenlang had gelegd op het nemen van een eigen ontslag, "niet zo netjes" was. En dat zij de werkneemster ook niet heeft gewezen op de nadelige consequenties van een eigen ontslag ook een tekortkoming te achten is. Het missen van enige gegunde bedenktijd en/of tijd om advies in te winnen was ook niet netjes geweest van McDonald's.
Ook het eigen bedrijfsbeleid om pas na een 3e waarschuwing tot ontslag over te gaan, paste niet bij deze ontslagzaak. Er was ook gezien de regels/praktijk geen zero-tolerance-beleid, en ook anderen bleken ook wel eens iets gratis weg te geven zonder dat dit direct tot ontslagoverleg leidde.
Alles af- en meewegende kan en mag de werkneemster niet aan het door haar genomen ontslag gehouden worden, aldus de rechter. Een ontbindingsverzoek van McDonald's werd afgewezen. Het dienstverband bleef dus gewoon in stand/door lopen. De bijbehorende loonvordering werd daarom ook gehonoreerd.
Kortom, ontslag geven of nemen is juridisch gezien niet een appeltje-eitje-kwestie.
Uitspraak van de maand (februari 2021).
Kantonrechter te Leeuwarden (Kort Geding) d.d. 15-1-2021, ECLI:NL:RBNNE:2021:148: de loondoorbetaling tijdens ziekte kan wettelijk gezien alleen maar achterwege blijven bij het opzettelijk de ziekte veroorzaken. Een ernstig ongeluk bij het zelf vervaardigen van vuurwerk valt hier niet onder.
Een dakpannenlegger bij een bouwbedrijf heeft in zijn vrije tijd besloten tot het zelf maken van vuurwerk voor het oudjaar 2020. In zijn schuurtje bij zijn huis was hij in november 2020 bezig met het maken van buskruit toen het verschrikkelijk mis ging. Een ontploffing bij het mengen van stoffen zorgde er voor dat hij zwaar letsel aan zijn rechterpols en rechterhand opliep. Zo erg dat hij volledig arbeidsongeschikt werd geacht en dat herstel veeeele maanden zou duren. Hij was sowieso niet meer in staat om zijn werk te verrichten.
De werkgever stopte de loonbetaling tijdens ziekte. De werkgever vond dat de werknemer (20 dienstjaren) met zijn handelen een bijzonder groot risico op ongelukken had genomen. Zijn handelen zou te bestempelen zijn als voorwaardelijke opzet, waarbij er ook nog een strafrechtelijk onderzoek tegen de werknemer liep.
De werknemer vocht de gehele loonstopzetting aan via een kort geding.
De kantonrechter verwees in de beoordeling naar het wettelijke kader. Het wettelijke basisartikel aangaande de loonbetaling tijdens ziekte, artikel 7: 629 lid 3 BW, vermeldt dat alleen indien de ziekte opzettelijk/door opzet is veroorzaakt er geen loonrecht tijdens de ziekte is. Opzet houdt in dat de loonbetaling alleen maar wordt verspeeld als de opzet was gericht op arbeidsongeschiktheid. Een eventueel strafrechtelijke toets, zoals "voorwaardelijke opzet", speelt hierbij geen rol.
De kantonrechter oordeelde dat er in deze kwestie sprake was van het gegeven dat de werknemer vuurwerk wilde maken, niet dus niet dat hij zich zelf arbeidsongeschikt wilde maken. Van opzet in de zin van het bewuste wetsartikel was geen sprake. Een gehele loonstop was daarom wettelijk niet toegestaan.
Alhoewel de CAO Bouw ook niet 100% waterdicht voorziet in dit soort van situaties om minder dan de voorgeschreven 100% loon tijdens ziekte door te betalen, achtte deze kort geding rechter echter, voor nu, wel dat de werkgever mocht volstaan met de wettelijke 70% looonhoogte tijdens ziekte. Hierbij baseerde de rechter zich op het toetscriterium van de maatstaven van redelijkheid en billijkheid.
Of er nog een bodemprocedure komt zal de tijd leren. Voor de werkgever en de werknemer lijken er gronden aanwezig om in een uitgebreidere rechtszaak de kwestie nogmaals te laten beoordelen.
Gegeven met deze uitspraak is wel dat een loonbetaling nog immer alleen maar achterwege kan blijven bij "een opzet om arbeidsongeschikt te geraken" en niet bij ongelukjes/stommiteiten etc., maar ook dat een werknemer niet immer recht zal gaan hebben op 100% loondoorbetaling.
Uitspraak van de maand (januari 2021).
Kantonrechter te Rotterdam d.d. 18-11-2020, ECLI:NL:RBROT:2020:10665: Het verrichten van nevenactiviteiten tijdens een periode van arbeidsongeschiktheid kan de zieke werknemer op meerdere fronten parten spelen.
Een fulltime werknemer, een monteur/tuiger, was langdurig ziek geworden en had een vertroebelde arbeidsrelatie met zijn werkgever gekregen, waarvan de negatieve effecten ook tijdens de ziekteperiode te voelen waren.
Miscommunicatie, een verkeerde aanpak van de Wet Verbetering Poortwachter, verschil van mening over arbeids(on)geschiktheid, loonsanctiedreigingen, mislukte mediation, UWV-deskundigenoordelen, verkeerde CAO-arbeidsvoorwaardentoepassing tijdens ziekte etc. etc. Werkelijk alles passeerde de revue.
De werknemer had er uiteindelijk dermate genoeg van, dat hij zelf een ontbindingsverzoek indiende bij de rechter, die vervolgens over van alles en nog wat zijn oordeel moest geven. Uiteindelijk werd het dienstverband ontbonden maar zonder transitievergoeding en ook zonder billijke vergoeding. Een om meerdere redenen juridisch interessante uitspraak.
Ik wil hierbij wijzen op het subonderdeel van de uitspraak dat gaat over het zijn gaan verichten van werkzaamheden elders tijdens de arbeidsongeschiktheidsperiode zonder dat de werknemer dit had gemeld bij zijn werkgever, bij de bedrijfsarts, bij de arbeidsdeskundige of bij de Verzekeringsarts van het UWV.
In diverse afspraken tussen werkgever en werknemer, te denken valt aan:
- een nevenactiviteitenverbod met boeteclausule in de arbeidsovereenkomst;
- een CAO met een nevenactiviteitenverbod en een loonverrekeningsparagraaf tijdens ziekte;
- een bedrijfsregeling met nevenactiviteitenverwijzingen,
stond het nevenwerkverbod en stonden de eventuele consequenties van het schenden daarvan.
Omdat bij de werknemer de nevenactiviteiten, het gaan behalen van het C-rijbewijs en het als chauffeur gaan werken via een uitzendbureau, niet strookten met de eigen beweringen dat hij vanwege medicatie geen gevaarlijk werk mocht doen en geen auto mocht rijden, en omdat hij het werken en het-loon-verdienen had verzwegen, werd de werknemer daar hard op beoordeeld. Hij had zich niet gedragen als een goed werknemer had behoren te doen.
Naast dat het een en ander toch meewoog in de uiteindelijke verwijtbaarheidstoets, moest de werknemer ook nog gelden aan de werkgever terug betalen omdat de (CAO-)afspraken verrekeningen van ziekengeldrechten met verdiend loon elders mogelijk maakte.
Kortom, het verrichten van (niet gecommuniceerde/goedgekeurde of zelfs verboden) nevenactiviteiten kan een werknemer tegengeworpen worden, en hem ook hard in de portemonnee raken.
***
Zie voor de oude uitspraken van de maand het links aangegeven subhoofdstukje.
***
Steunpunt Arbeidszaken kan u aangaande dit onderwerp bijstaan bijvoorbeeld als:
- U over een bepaald onderwerp benieuwd bent naar welke soort rechterlijke uitspraken er over zijn;
- U op zoek bent naar een specifieke rechterlijke uitspraak.
