De loonsanctiemogelijkheden tijdens ziekte.

Algemeen.

Na een ziekmelding hebben de werkgever en de werknemer hun wettelijke en/of CAO-verplichtingen. Een werkgever heeft bijvoorbeeld een loondoorbetalingsverplichting op grond van de wet of op grond van een CAO en de werkgever moet re-integratieactiviteiten, eventueel zelfs extern (het zogenoemde 2e spoor) ontplooien. De werknemer dient zich bijvoorbeeld zodanig te gedragen dat hij snel beter wordt. Hij dient verzuimcontroles door de Arbodienst mogelijk te maken en hij dient mee te werken aan re-integratiemogelijkheden.

Als een werkgever zich niet houdt aan zijn verplichtingen kan hij door het UWV gestraft worden via boetes of door verhaal van de ZW-uitkering op de werkgever of met een poortwachtersloonsanctie.

Als een werknemer zich niet houdt aan zijn verplichtingen, denk aan het zich niet houden aan de ziekteverzuimprotocollen of aan het re-integratieplan kan hij financieel gesanctioneerd worden. Slechts in uitzonderlijke situaties kan ontslag via het UWV WERKbedrijf of de kantonrechter als sanctie volgen en in nog zeldzamere situaties wordt ontslag op staande voet geaccepteerd.

Wil een werkgever een werknemer tijdens ziekte kunnen sanctioneren dan zal de werkgever eerst zelf zijn zaken goed op een rijtje hebben moeten staan.

In het kader van een bedrijfseigen ziekteverzuimaanpak is het raadzaam om gezamenlijk met de Arbodienst een heldere ziekteverzuimregeling op te stellen én afspraken te maken over de communicatie over en weer tijdens ziekte van een werknemer, en dan met name over die situaties waarin een werknemer in gebreke blijft door zich bijvoorbeeld niet op het spreekuur te melden of niet op het werk te komen na een (al dan niet gehele) arbeidsgeschikt melding.

Omdat een arbeidsongeschikte werknemer in het arbeidsrecht veel bescherming geniet moet een werkgever heel voorzichtig en vooral secuur omgaan met situaties waarin een werknemer zich in de ogen van de werkgever niet gedraagt zoals de werknemer zich zou behoren te gedragen.

Te snel of te hard een werknemer sanctioneren betekent in de praktijk vaak dat de werkgever mag bloeden voor een tekortkoming van de zijde van de werknemer. Van een werkgever wordt zorgvuldig handelen verlangd vóórdat hij tot sancties, loonsancties of in de uiterste geval ontslag, overgaat.

Echter, een onwelwillende zieke werknemer wordt niet tot in den treuren de handen boven het hoofd gehouden. Doet de zieke werknemer echt niet wat er in alle redelijkheid van hem verlangd mag worden, dan mag hij na terechtwijzingen/waarschuwingen, uiteraard het liefst schriftelijk, gesanctioneerd worden.

De loonsanctiemogelijkheden.

De wet biedt in artikel 7: 629 BW de werkgever in deze twee soorten loonsancties elk bedoeld voor specifieke daden van een zieke werknemer (waarbij er dus wel van uit gegaan wordt dat er bij de werknemer een 1e ZW-dag vaststaat!):

1. de loonopschorting: dit houdt in dat als de werknemer zijn verzuimcontroleverplichtingen niet nakomt, de werkgever de loonbetaling tijdens ziekte aan de werknemer kan opschorten en wel voor zolang de werknemer in gebreke blijft. Het is een prikkel om de werknemer wel aan zijn verzuimcontrolevoorschriften te laten voldoen. Voldoet de werknemer alsnog aan zijn verplichting dan kan met terugwerkende kracht worden bekeken of de loonopschorting een definitieve niet-loonbetaling moet worden (na de uiteindelijk uitgevoerde controle zegt de Arbodienst bijvoorbeeld dat de werknemer had kunnen werken), of dat er toch met terugwerkende kracht betaald moet worden omdat de Arbodienst de voort durende ziekte (toch) kan bevestigen. De loonopschorting kan als sanctie ook worden toegepast gedurende de periode dat de werknemer een deskundigenoordeel aanvraagt bij het UWV omdat hij het oneens is met de visie van de Arbodienst. Wezenlijk kenmerk van de loonbetalingsopschorting is dat er geen wettelijke verhoging en/of rente wegens te late betaling volgt als er achteraf toch betaald gaat worden na herstel door de werknemer van zijn fout, of na de uitkomsten van het UWV-deskundigenoordeel.
2. de loonstopzetting variant A: indien een zieke werknemer niet meewerkt aan zijn re-integratietraject 1e of 2e spoor dan mag de werkgever de loonbetaling stopzetten gedurende de tijd dat de werknemer niet meewerkt aan zijn re-integratie. Ook gedurende de periode dat de zieke werknemer niet meewerkt aan de invulling van het plan van aanpak of als de werknemer niet of te laat actie onderneemt om een WIA-uitkering aan te vragen kan de werkgever de loonbetaling stopzetten. Deze loonstopzetting is in principe definitief voor de periode dat de werknemer niet meewerkt. Mocht achteraf blijken dat de werkgever de loonbetaling onterecht heeft stopgezet dan kan dat wel leiden tot wettelijke verhogingen/rentebetalingen.
3. De loonstopzetting variant B: indien de werknemer zijn ziekte opzettelijk heeft veroorzaakt (dit is overigens zelden aan de orde), of indien de werknemer bij indiensttreding heeft verzwegen dat hij een gebrek heeft waarvan hij bij indiensttreding al kon weten dat hij daardoor niet geschikt zou zijn voor de functie (ook dit blijkt in de praktijk zelden voor te komen) kan de werkgever de loonbetaling stopzetten. Mocht achteraf blijken dat de werkgever de loonbetaling onterecht heeft stopgezet dan kan dat wel leiden tot wettelijke verhogingen/rentebetalingen.

Voor de goede orde: een zieke werknemer kan tijdens zijn ziekte op meerdere punten in gebreke blijven. Voor elke daad apart kan dan een bepaalde loonsanctie opgelegd worden.

Voorbeelden.

Om bovenstaande loonsanctie(on)mogelijkheden wat meer te verhelderen is bijvoorbeeld te denken aan de volgende praktijksituaties:

Ten eerste hebben wij in de ”ziekte”-situatie te maken met het moment van ziek melden.

Zolang de werknemer de controles van de werkgever/Arbodienst na de ziekmelding niet mogelijk maakt, staat de arbeidsongeschiktheid en dus de valide reden om niet op het werk te verschijnen niet vast. ”Ziek zijn” is voor de goede orde niet automatisch hetzelfde als ”door-een-ziekte-en/of-gebrek-ook-nog-arbeidsongeschikt-zijn”.

De werkgever dient alsdan per omgaande de werknemer schriftelijk op deze situatie te wijzen. Tevens dient de werkgever te vermelden dat de salarisbetaling wordt stopgezet (”geen werk, geen loon” want het arbeidsongeschikt-zijn staat niet eens vast) en dat de werknemer wordt gesommeerd om op het werk te verschijnen, dan wel zich per omgaande (alsnog) bij de Arbodienst te melden mocht hij zich echt ziek vinden.

Ten tweede kan het zo zijn dat de werknemer na een ziekmelding wel door de Arbodienst arbeidsongeschikt wordt geacht, maar dat hij zich vervolgens bijvoorbeeld niet aan de verzuim- of controleverplichtingen houdt.

Ook hier geldt dat de werkgever per omgaande de werknemer schriftelijk op deze situatie dient te wijzen. Tevens dient de werkgever te vermelden dat de salarisbetaling wordt opgeschort en dat de werknemer wordt gesommeerd om op het werk te verschijnen, dan wel zich per omgaande bij de Arbodienst dient te melden.

Ten derde kan het zo zijn dat de werknemer na een ziekmelding:

• door de Arbodienst niet ziek wordt geacht of,
• na een ziekteperiode weer (geheel of gedeeltelijk) geschikt voor werkzaamheden of zelfs beter (volledig arbeidsgeschikt zonder mitsen of maren) wordt verklaard,

en/maar vervolgens niet op het werk komt.

Ook hier geldt weer dat de werkgever per omgaande de werknemer schriftelijk op deze situatie dient te wijzen. Tevens dient de werkgever ook hier weer te vermelden dat de salarisbetaling wordt stopgezet (wegens "geen werk, geen loon" of wegens belemmering van de re-integratie) en dat de werknemer wordt gesommeerd om op het (eigen of passende) werk te verschijnen, dan wel als hij zich nog steeds te ziek acht, hij zich per omgaande bij het UWV moet melden voor een zogenaamde deskundigenoordeel/second opinion.

Ontslag?

Wanneer is dan ontslag aan de orde?

Ontslag van een zieke werknemer kan pas op het moment dat de zieke werknemer 104 weken ziek is, niet meer intern herplaatsbaar is en dat ook niet binnen afzienbare tijd te verwachten is en er geen Poortwachterloonsanctie aan de werkgever wordt opgelegd. Toestemming van het UWV WERKbedrijf vooraf voor dat ontslag, dan wel in beroep een rechterlijke uitspraak, dan wel een expliciete instemming van de werknemer met een ontslag is dan wel noodzakelijk.

Slechts in bijzondere situaties kan een zieke werknemer eerder dan na 104 weken van ziekte ontslagen worden. Indien een zieke werknemer ondanks waarschuwingen, ondanks het toepassen van een loonsanctie niet meewerkt aan zijn re-integratiemogelijkheden dan kan de werkgever via het UWV WERKbedrijf (deskundigenoordeel) en via de rechter een einde van de arbeidsrelatie trachten te bewerkstelligen. Ontslag op staande voet is overigens hier niet aan te raden, daarvoor moet de zieke werknemer het nog ernstiger hebben gemaakt.

Kortom, in de situatie van ”ziekte” zijn diverse situaties denkbaar. In elke situatie van ziekte(-achtige-)situaties, dus situaties waarbij het al dan niet aanwezig zijn van een vorm van arbeids(on)geschiktheid ter discussie staat, dient de werkgever zeer zorgvuldig te werk te gaan wil hij de bewuste werknemer kunnen sanctioneren. Essentiële zaken zijn hierbij: zorgvuldigheid; helderheid, eenduidigheid, goede en redelijke ziekteverzuimregels/protocollen, goede Arboberichtgeving, goede correspondentie, en snelheid met correctheid in handelen.

Steunpunt Arbeidszaken 

Steunpunt Arbeidszaken kan u aangaande dit onderwerp bijstaan. Te denken valt aan bijvoorbeeld:

• Het beantwoorden van een specifieke vraag over de loonsanctie(on)mogelijkheden;
• Het geven van een advies over het bij u voorliggende probleemdossier;
• Het verstrekken van concept waarschuwingsbrieven;
• Het rechtsbijstand verlenen in ontslagkwesties via het UWV WERKbedrijf.

Ik hoor graag van u.