De ZZP-er en de ins en outs (waaronder de standaard contracten, tot 1-4-2016 de VAR-verklaring).
Algemeen.
Het Nederlandse Burgerlijk Wetboek kent slechts drie soorten overeenkomsten:
de overeenkomst van opdracht, artikel 7: 400 BW;
de overeenkomst van aanneming van werk, artikel 7: 750 BW en
de arbeidsovereenkomst, artikel 7: 610 BW.
Kenmerken van de arbeidsovereenkomst zijn met name:
loon;
persoonlijk arbeid verrichten en
gezagsverhouding.
De ZZP-er.
Waar valt dan de zelfstandige zonder personeel/ZZP-er onder?
Met de ZZP-er wordt in de praktijk meestal bedoeld de ondernemer die door de Kamer van Koophandel en de Belastingdienst wordt gezien als een (kleine) ondernemer en die derhalve niet verplicht verzekerd is voor de werknemersverzekeringen. In de dagelijkse praktijk wil men de ZZP-er juist dus niet onder ”de arbeidsovereenkomst” laten vallen maar zal de relatie er een (bedoeld) zijn tussen de opdrachtgever en de opdrachtnemer of tussen de aannemer en de uitvoerder/onderaannemer.
Echter, wat betrokken partijen zelf graag willen, of hoe zij hun relatie noemen is niet van doorslaggevend belang. Het gaat om de feitelijkheid en om alle omstandigheden die maken of iemand echte zelfstandige is of toch werkzaamheden verricht in een arbeidsrelatie.
Probleem in deze is dat het Burgerlijk Wetboek het begrip ZZP-er niet kent (noch overigens het eveneens vaak gebruikte begrip ”freelancer”). Ook de fiscus en de Kamer van Koophandel gebruiken de term ZZP-er niet in officiële zin. Een rechter die over een bepaalde (on-)zelfstandigheidssituatie moet oordelen zal kijken naar de drie in de wet genoemde soorten overeenkomsten en zich niet automatisch iets aantrekken van het begrip ZZP-er.
Feitelijkheid en alle omstandigheden.
De fiscus en in iets minder uitgebreide mate de Kamer van Koophandel kijken met name naar de feitelijkheid en alle omstandigheden om een zelfstandige onderneming aanwezig te achten.
Wil er bijvoorbeeld sprake zijn van een ondernemer voor de fiscus (denk aan de BTW-heffing/afdrachten), dan zal de zelfstandige sowieso moeten beschikken over een duurzame organisatie van kapitaal en arbeid, gericht op het door deelname aan het economische verkeer behalen van winst. Voor bepaalde fiscale tegemoetkomingen zal er ook aan bepaalde extra (uren)voorwaarden moeten worden voldaan (denk aan de zelfstandigenaftrek).
In de beoordeling of iemand werkzaam is als echte zelfstandige spelen de feitelijkheid en alle omstandigheden een rol. Hierbij is te denken aan de volgende zaken waarnaar gekeken wordt:
het hebben van een inschrijving bij de Kamer van Koophandel;
het hebben van een eigen BTW-nummer;
het hebben van eigen briefpapier, eigen visitekaartjes;
het doen aan acquisitieactiviteiten, het maken van reclame voor het eigen bedrijf;
het hebben van meerdere opdrachtgevers, dus niet economisch afhankelijk zijn van één opdrachtgever;
het hebben van meerdere opdrachtgevers tegelijkertijd;
het geen onderdeel uitmaken van de organisatie en van het arbeidsbestand van de opdrachtgever;
het gebruik maken van eigen gereedschappen en materialen;
het gebruik maken van een eigen vervoersmiddel;
het werken in eigen (eventueel veiligheids)kleding of juist in dat van de opdrachtgever;
het verrichten van dezelfde of juist andere werkzaamheden dan de werknemers van de opdrachtgever;
het zelfstandig uitvoeren en verrichten van de werkzaamheden of juist tezamen met de werknemers van de opdrachtgever;
het zelfstandig uitvoeren en verrichten van de werkzaamheden dan wel onder gezag van een leidinggevende van de opdrachtgever;
het zelf de werktijden bepalen of juist meedraaien in het systeem van de opdrachtgever;
het lopen en hebben van een reëel bedrijfsrisico;
het lopen van debiteurenrisico;
het werken via een totale aanneemsom met BTW of juist tegen een uurtarief.
Kortom, een bont scala van feiten en omstandigheden bepaalt of er een relatie is tussen twee zelfstandigen of dat er juist sprake is van en ”werkgever/werknemer”-relatie.
De VAR-verklaring tot 1 mei 2016.
Hoe kon men dan als opdrachtgever en uitvoerder van de klus, het liefst vooraf, meer zekerheid hebben over de aard van de relatie? Anders gezegd: hoe kon men zich indekken tegen het alsnog aanwezig zijn van een arbeidsovereenkomst met onder andere als gevolg dat er looninhoudingen en afdrachten (loonbelasting en premies sociale verzekeringen) over de vergoeding moeten worden gepleegd door de werkgever in die relatie?
Dat kon tot 1 mei 2016 (behoudens een korte uitloop) via de zogenoemde Verklaring Arbeidsrelatie, kortweg de VAR-verklaring.
Sinds 1 januari 2005 kon de zelfstandige een Verklaring Arbeidsrelatie (VAR-Winst uit onderneming/WUO of VAR-Dga) aanvragen bij de Belastingdienst, waardoor de zelfstandige en diens opdrachtgevers vooraf duidelijkheid krijgen over de mogelijke plicht omtrent loonheffing en inhouding premies werknemersverzekeringen. Het hebben van een goede en geldige VAR-verklaring heeft tot gevolg dat de opdrachtgever niet meer zelf aan de hand van alle omstandigheden moet beoordelen (lees: moet gokken) of er sprake is van een privaatrechtelijke of een fictieve dienstbetrekking en dat de opdrachtnemer derhalve niet verzekerd is voor de werknemersverzekeringen.
Let hierbij goed op: er bestonden ook nog twee andere VAR-verklaringen: de VAR-loon en de VAR-”resultaat uit overige werkzaamheden”. Deze twee soorten VAR-verklaringen boden geen vrijwaring!
Maar ook al ging het om de juiste VAR-verklaring (Winst uit onderneming/WUO of Dga) dan nog was het raadzaam om het volgende te doen:
Controleer of de VAR-aanvrageformulieren correct zijn ingevuld;
Controleer de aard van de bedrijfsactiviteiten waarvoor de VAR-verklaring, en dus de vrijwaring, is afgegeven;
Controleer de persoon bij de VAR-verklaring via een geldig identiteitsbewijs;
Controleer de geldigheidsduur van de VAR-verklaring;
Maak een kopie van de VAR-verklaring en een kopie van het geldige identiteitsbewijs van de zelfstandige en bewaar dat in uw administratie.
De standaard contracten per 1 mei 2016.
De VAR-verklaring is per 1 mei 2016 ter ziele gegaan. Via de fiscus kunnen standaard goedgekeurde contracten (sectorgericht of qua aard van de dienst), in te vullen/op te stellen door de opdrachtgever en opdrachtnemer, verkregen worden.
Via deze standaarden kunnen de aansprakelijkheden die voorheen via de VAR-verklaring gedicht waren, gedicht gaan worden zolang men zich maar houdt aan hetgeen op schrift vermeld staat. Wijkt de praktijk af van hetgeen op schrift staat, dan heeft men mogelijk toch aansprakelijkheidsproblemen.
Extra waarschuwingen.
Bij het onderwerp "zzp-ers" passen twee waarschuwingen.
Waarschuwing 1: De zogenoemde ”managementovereenkomst”, de naam van de overeenkomst die men geregeld afsluit om een arbeidsrelatie uit te sluiten, is fiscaal gezien, noch voor de civiele rechter, een vrijwaring tegen het alsnog moeten plegen van looninhoudingen of het niet aanwezig zijn van een arbeidsovereenkomst.
Let tevens op waarschuwing 2: Ook al is er sprake van een echte zelfstandige/ZZP-er, dus niet van een arbeidsovereenkomst, er zijn diverse rechters geweest die de gebruiker/opdrachtgever van de ZZP-er, waarbij de ZZP-er voor bedrijfseigen werkzaamheden ingezet werd, aansprakelijk achten voor bedrijfsongevallen die de ZZP-er tijdens het uitvoeren van dat bedrijfseigen werk overkwam en wel op grond van artikel 7: 658 lid 4 BW, een wetsartikel dat staat in het werknemersgedeelte van het BW, reden voor een aantal andere rechters om dat artikel juist niet toe te passen op de "verongelukte" zzp-er.
De Hoge Raad heeft echter op 23 maart 2012 uitsluitsel gegeven (uitspraak nummer ECLI:NL:HR:2012:BV0616, voorheen LJN BV0616) en geoordeeld dat artikel 7: 658 lid 4 BW weldegelijk kan zien op de aansprakelijkheid van de opdrachtgever voor de schade die de zzp-er lijdt naar aanleiding van de uitvoering van de opdracht.
Zorg dus naast uw werknemers ook goed voor de veiligheid van "uw zzp-ers" en zorg voor een goede verzekering!
Tenslotte: de zzp-er en het Arbobesluit met ingang van 1 juli 2012.
ZZP-ers, maar ook de zogenoemde "alleenwerkende (meestal kleine) werkgever" zijn ondernemers die zelf kiezen voor het ondernemerschap en voor de verantwoordelijkheid en de inschatting van de risico's die bij het werken kunnen worden opgelopen.
De overheid heeft echter het verschil in Arboregelgeving op één en dezelfde arbeidsplaats voor zzp-ers en alleenwerkende werkgevers aan de ene kant en voor werknemers aan de andere kant ongewenst geacht. De situatie waarin gewerkt wordt moet veilig zijn voor iedereen die aan het werk is én voor derden.
Ter beperking en voorkoming van arbeidsrisico's daar waar meerdere individuen werken (zelfstandig of in loondienst) is per 1 juli 2012 het Arbeidsomstandighedenbesluit op dit arbeidsrisico's gebied ook van toepassing verklaard/geworden op de zzp-ers en op de alleenwerkende werkgever. Het gaat dan met name om risico's aangaande fysieke belasting, lawaai, temperatuur en trillingen. Een sectorgerichte Arbocatalogus kan als referentiekader dienen voor de zzp-er en de alleenwerkende werkgever, maar ook voor een controlerende instantie als de Inspectie SZW.
Veel succes met de ZZP-er.
Steunpunt Arbeidszaken
Steunpunt Arbeidszaken kan u aangaande dit onderwerp bijstaan. Te denken valt aan bijvoorbeeld:
Een inschatting/advies geven over het aangaan van een relatie met een bepaalde ZZP-er;
Een advies geven over de (on)terechtheid van een besluit van de fiscus/UWV om een ZZP-er toch in loondienst te achten;
Juridische bijstand verlenen tegen een besluit om inhoudingen te vorderen over de betalingen aan de ZZP-er.
Ik hoor graag van u.
