Vakantiedagen-aangelegenheden.

In dit lange maar zeer wetenswaardige hoofdstuk komen aan de orde:

• Vakantiedagen in geld in plaats van vrijaf mag dat?
• Uitbetaling vakantiedagen na overlijden werknemer.
• Opbouw en verjaring van vakantierechten vanaf 2012.
• Genieten en afboeken vakantierechten tijdens ziekte.
• Bij wie kan de zieke werknemer het gemis/tekort aan vakantiedagenopbouw van vóór 2012 neerleggen?
• Verdere potentiële discussies vanaf 2012.

Vakantiedagen in geld in plaats van vrijaf mag dat?

Op grond van artikel 7: 640 BW mag en kan de werknemer gedurende de arbeidsrelatie geen afstand doen van zijn vakantiedagen door deze te laten uitbetalen in geld. Dit wettelijke verbod tot uitbetaling van de vakantiedagen geldt officieel echter alleen voor de minimale wettelijke vakantierechten. Omdat men bij CAO of bedrijfseigen regeling vaak hogere aantallen vakantiedagen tegenkomt, zeker als men ook nog de seniorendagen bekijkt waar veel CAO’s nog immer in voorzien, bestaan er wettelijke en bovenwettelijke vakantierechten.

Het wettelijk minimum aantal vakantieuren (de wet gaat uit van uren en niet van dagen) bedraagt per jaar conform artikel 7: 634 BW ”vier maal de overeengekomen arbeidsduur per week”. Bij een 40-urige werkweek bedraagt het minimum vakantierecht dus 4 x 40 = 160 vakantieuren (vaak vermeld als 20 vakantiedagen).

Hetgeen de werknemer jaarlijks aan extra vakantieuren/-dagen toekomt bovenop zijn basisrecht heten de zogenoemde ”bovenwettelijke vakantiedagen”. Deze bovenwettelijke vakantierechten, waaronder ook de seniorendagen vallen, mogen wettelijk gezien dus wel in geld vergoed worden gedurende een arbeidsrelatie. Mogelijk is echter dat een CAO daar nog aanvullende regels voor stelt. Vaak ziet men de uitbetalingsmogelijkheid van de bovenwettelijke vakantiedagen in de vorm van een cafetariasysteem (kiezen voor bepaalde arbeidsvoorwaarden) of een systeem waarbij arbeidsvoorwaarden tegen elkaar uitgewisseld mogen worden.

Indien het dienstverband tot een einde komt, moeten de nog openstaande rechten op vakantie, dus ook de basisrechten, uitgekeerd worden in geld op grond van artikel 7: 641 BW. De waarde van de vakantierechten komt overeen met het loon dat zou zijn betaald als die vakantie zou zijn genoten in vrije tijd. Hieronder valt dus het bruto basisuurloon maar ook bijvoorbeeld ploegentoeslag. Vaak onterecht vergeten maar weldegelijk vallende onder de waarde van een vakantiedag bij einde dienstverband is de vakantiebijslag. Over de vakantierechten bij einde dienstverband behoort dus ook vakantiebijslag uitbetaald te worden. Structurele bonussen en de vaste werkgeversbijdrage in de pensioenregeling worden door sommige rechters ook tot de waarde van een vakantiedag gerekend (ECLI:NL:RBAMS:20102:BX1486, voorheen LJN BX1486), waarbij ik overigens, met name voor wat betreft de meetelling van de werkgeverspensioenbijdrage, mijn juridische vraagtekens stel.

Of structureel overwerk ook tot de loonwaarde van een vakantiedag behoort, heeft de kantonrechter te Eindhoven op 16-1-2020 een duidelijke uitspraak gedaan: ja, ook structureel gedraaid overwerk bepaalt de waarde van een vakantieuur/vakantiedag (ECLI:NL:RBOBR:2020:269).

Let op! Over de uitbetaalde vakantierechten bij einde dienstverband, dus over de niet genoten vakantiedagen, geeft artikel 7: 641 lid 3 BW nog iets bijzonders aan. De oude/ex-werkgever betaalt ze dus uit in geld, maar deze dagen kan de werknemer als onbetaald verlof bij zijn nieuwe baas alsnog opnemen.

Uitbetaling van vakantierechten na overlijden werknemer?

Vakantiedagen zijn er in principe om door de werknemer zelf in vrije tijd genoten te worden. De werknemer moet "bij kunnen komen" van het werken. Moeilijk gezegd is de basis van vakantiedagen: de recuperatiegedachte. Vandaar ook dat de wettelijke basisvakantierechten niet tijdens het dienstverband uitgekeerd mogen worden in geld en dat een werknemer die van baan verandert zijn niet genoten vakantierechten als onbetaald verlof bij zijn nieuwe werkgever alsnog kan opnemen.

Wat nu als de werknemer komt te overlijden? Moeten de resterende vakantiedagen dan op grond van artikel 7: 641 lid 1 BW bij einde dienstverband uitbetaald worden?

Het BW regelt in artikel 7: 674 dat met het overlijden van de werknemer het dienstverband automatisch en direct komt te eindigen. Moeten zijn dan wel opgebouwde maar nog niet genoten openstaande vakantierechten uitbetaald worden in de eindafrekening, met andere woorden: komt het bewuste geld dan aan de nabestaanden toe?

Twee rechters hebben zich over deze vraag gebogen.

Op 17 november 2009 vond de kantonrechter in Assen (ECLI:NL:RBASS:2009:BK3558, voorheen LJN BK3558) dat met het overlijden van de werknemer het dienstverband direct eindigde (conform artikel 7: 674 lid 1 BW). Op dat moment was er dus, hard gezegd, geen werknemer meer die zelf aanspraak kon maken op het genieten of uitbetalen van zijn opgebouwde/openstaande vakantierechten. De rechter vond vakantiedagen niet alleen een persoonlijk recht maar ook dat aan het recuperatieaspect geen uitvoering meer gegeven kon worden. Omdat de werknemer zelf al geen recht meer had op de dagen, konden de erfgenamen ook niets claimen.

Op 1 juni 2011 moest de kantonrechter in Heerenveen in een soortgelijke kwestie oordelen. Konden de erfgenamen de geldelijke vergoeding voor de niet-genoten vakantiedagen van de overleden werknemer claimen?

De Heerenveense rechter kreeg een werkgever voor zich die zich, uiteraard zou ik haast willen zeggen, baseerde op alle argumenten die de Assense rechter in 2009 in het voordeel van die betrokken werkgever had gehonoreerd. Echter, deze Friese rechter achtte zich niet gehouden dezelfde gedachtegang te volgen (ECLI:NL:RBLEE:2011:BR0011, voorheen LJN BR0011).

De Heerenveense rechter achtte met het overlijden van de werknemer het dienstverband direct als beëindigd maar vond dat de vakantiedagen opgebouwd waren tijdens het dienstverband en dat daar gelijkertijd een loonrecht/loonwaarde tegenover stond, en dat daarmede dat recht op het moment van overlijden direct opeisbaar was in geld en dat daarmede het recht in de nalatenschap van de werknemer viel en dus de erfgenamen toekwam. De rechter stapte over het persoonlijke recht heen en ook over het recuperatieaspect omdat een werknemer bij een nieuwe werkgever niet verplicht is zijn oude saldo als onbetaald verlof te genieten, en ook na een einde dienstverband wegens VUT of pensioen er geen recuperatie meer plaatsvindt.

Kortom, eenzelfde discussie, verschillende uitkomsten.

Inmiddels heeft een collega van de Assense rechter, en wel op 12 juni 2012, een uitspraak gedaan die in de lijn van de Heerenveense rechter ligt: de nagelaten betrekkingen hebben wel recht op de uitbetaling van het saldo aan vakantiedagen van de overleden werknemer. Ben benieuwd hoe de rechters in Assen hun pauze gezamenlijk door komen.

Let er hierbij wel op dat er in deze rechtszaken bij CAO of in een bedrijfsreglement of in een arbeidsovereenkomst niets geregeld was. De rechters hadden dus alleen met de wet te maken. Als er wel iets geregeld is buiten de wet om dan kan dat van invloed zijn op de uitkomst van de uitbetalingsdiscussie.

Tenslotte: het is een gerechtvaardigde vraag waarom een werkgever en de nabestaanden, na een treurige gebeurtenis als een overlijden, het zo ver laten komen.

Opbouw en verjaring van vakantierechten.

Zoals eerder aangegeven bestaan er wettelijke minimum rechten op vakantie en zijn er bovenwettelijke vakantiedagen. Het wettelijk minimum aantal vakantieuren (de wet gaat uit van uren en niet van dagen) bedraagt per jaar conform artikel 7: 634 BW ”vier maal de overeengekomen arbeidsduur per week”. Bij een 40-urige werkweek bedraagt het minimum vakantierecht dus 4 x 40 = 160 vakantieuren (vaak vermeld als 20 vakantiedagen). De bovenwettelijke dagen volgen meestal uit de CAO of een bedrijfseigenregeling.

Werkt iemand een heel jaar dan is er geen probleem over de opbouw van de vakantierechten. Er is een volledig recht op de vakantiedagen.

Er zijn echter diverse omstandigheden waardoor een werknemer niet werkt. Te denken valt een situatie van werkgebrek door een economische dip waardoor de werknemer niet werkt, of een periode waarin hij verlof opneemt. Ook zwangerschap en bevalling betekenen dat een werknemer niet het gehele jaar heeft gewerkt. Arbeidsongeschiktheid is uiteraard ook een bekende (of beruchte?) reden voor absentie van het werk.

Voor het recht op vakantiedagen is wettelijk gezien echter niet het feitelijk werken van belang maar het recht op loondoorbetaling. Wetsartikelen 7: 634, 635 en 636 BW geven daarom keurig invulling aan de opbouw van vakantiedagen ook over bepaalde perioden waarin de werknemer niet feitelijk heeft gewerkt.

Situatie vakantiedagenopbouw tijdens ziekte t/m 2011.

Tot en met 2011 was de opbouw van vakantierechten over perioden van arbeidsongeschiktheid geregeld in artikel 7: 635 lid 4 BW.

Heel simpel gezegd komt dat oude wetsartikel er op neer dat een langdurig en volledig arbeidsongeschikte werknemer over maximaal (en wel over de laatste) 6 maanden van zijn volledige arbeidsongeschiktheidsperiode vakantierechten opbouwt. Een gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer bouwt alleen over zijn arbeidsgeschiktheidsgedeelte vakantierechten op (zonder maximering in tijd).

Door een Europese Hof uitspraak begin 2009 (JAR 2009/58) is de Nederlandse wetgever echter gewezen op een strijdigheid tussen de Europese Richtlijn en deze Nederlandse wettelijke regeling aangaande de opbouw van (de basis/minimum) vakantierechten tijdens arbeidsongeschiktheid. De beperkte Nederlandse opbouw tijdens ziekte kon niet meer door de beugel, reden voor Den Haag om de wet aan te passen met ingangsdatum 1 januari 2012.

De Nederlandse vakantiewetgeving is dus op de schop gegaan per/vanaf 1 januari 2012. De nieuwe wetgeving heeft echter geen terugwerkende kracht vanaf bijvoorbeeld de datum van de uitspraak van het Europese Hof in 2009 gekregen.

Situatie vanaf 1-1-2012.

Tot 1 januari 2012 leven wij dus met het oude opbouwartikel 7: 635 lid 4 BW, daarna is het een nieuw verhaal geworden. Een heel nieuw verhaal, niet alleen voor de opbouw van vakantierechten maar ook aangaande de verjaring van de vakantierechten. Den Haag heeft de Europese uitspraak aangegrepen voor een zeer rigoureuze wetswijziging.

Tot 1 januari 2012 bouwt de volledig zieke werknemer dus over slechts 6 maanden vakantierechten op en de gedeeltelijk zieke werknemer over zijn arbeidsgeschiktheidsgedeelte (artikel 7: 635 lid 4 BW). In een jaar wel opgebouwde maar niet genoten vakantiedagen verjaren pas 5 jaar na het kalenderjaar waarin ze zijn ontstaan (het huidige artikel 7: 642 BW).

De zieke werknemer zal vanaf 1 januari 2012 over zijn gehele ziekteperiode vakantiedagen gaan opbouwen. Geheel ziek of gedeeltelijk: volledige opbouw. Echter, de verjaringstermijn van niet-genoten vakantiedagen zal worden bekort tot slechts 6 maanden na het jaar waarin ze zijn ontstaan. Daarna vervallen ze dus.

Om bovenstaande wijziging nog iets ingewikkelder te maken geldt de nieuwe wetgeving aangaande de opbouw en verjaring (officieel "verval") slechts voor de wettelijke vakantiedagen, voor het wettelijke minimum. Dus niet voor de bovenwettelijke dagen. Op de bovenwettelijke dagen blijft het oude opbouwsysteem en het oude verjaringssysteem van toepassing.

Van belang gaat het dus worden om een zeer goede registratie van tegoeden en genoten vakantiedagen te hebben, niet alleen in verband met de opbouw maar ook aangaande de verjaring. En dit sowieso met een grens tot 1 januari 2012 en voor de vakantiedagen van daarna.

Advies is dus om z.s.m. het volgende te regelen: 

• Registratie van de vakantierechten in uren in plaats van in dagen (dit is niet alleen beter aansluitend op de wettelijke regeling/systematiek, maar ook praktischer bij het berekenen van bijvoorbeeld parttime-rechten op vakantie, of bij het genieten van dagdelen vrijaf).
• Registratie van de vakantierechten tot 1 januari 2012 waarbij een onderscheid in registratie wordt gemaakt tussen de wettelijke en de bovenwettelijke vakantieuren.
• Registratie van de genoten vakantierechten tot 1 januari 2012 per potje, dus wanneer uit het wettelijke minimum en uit het bovenwettelijk potje is genoten.
• Registratie van de vakantierechten vanaf 1 januari 2012 waarbij een onderscheid in registratie wordt gemaakt tussen de wettelijke en de bovenwettelijke vakantieuren.
• Registratie van de genoten vakantierechten vanaf 1 januari 2012 per potje, dus wanneer uit het wettelijke minimum en uit het bovenwettelijk potje is genoten.
• Indien er ook nog ADV-rechten e.d. zijn deze apart registeren qua opbouw en genieten want dit soort van verlof valt buiten de vakantiedagenwetgeving.

Met het afzonderlijk registreren van de opbouw en het genieten van het verlof kan helder bepaald worden welke soort basis/-minimumvakantierechten er nog open staan en welke soort bovenwettelijke rechten er nog open staan, vanuit welk potje er vrijaf afgeboekt moet worden, en vervolgens welke rechten wanneer verjaren/vervallen, dan wel verjaard/vervallen zijn. Want vergeet niet:

• voor de oude basis en bovenwettelijke en de nieuwe bovenwettelijke vakantieuren geldt de oude verjaringstermijn van 5 jaar (bijvoorbeeld: vakantiedagen opgebouwd in 2010 verjaren op 1 januari 2016), en voor de nieuwe basis vakantieuren geldt een vervaltermijn van slechts 6 maanden (bijvoorbeeld: vakantiedagen opgebouwd in 2012 verjaren op 1 juli 2013).
• de oude noch de nieuwe basis vakantieuren mogen tijdens een dienstverband in geld uitgekeerd worden, terwijl dat wel mag bij de oude en nieuwe bovenwettelijke vakantieuren.

N.B. De tijd zal leren in hoeverre CAO-partijen er via hun CAO nieuwe, van de wettelijke opbouwregeling; uitbetalingsmogelijkheden of verjaringstermijnen afwijkende of aanvullende regeltjes gaan afspreken.

Van de 2012-vakantiewetgeving is via Steunpunt Arbeidszaken tegen geringe kosten een Informatieblad aan te vragen (zie hoofdstuk "Bestel Infoblad").

Genieten/afboeken van vakantie tijdens ziekte.

Situatie t/m 2011.

De wettelijke oude hoofdregel van artikel 7: 637 BW was dat als een werknemer arbeidsongeschikt was er geen vakantieuren afgeboekt konden worden ook al ging de betrokken werknemer, na akkoord van de werkgever en de Arbodienst, tijdens zijn ziekteperiode met vakantie naar Ibiza.

Indien de werknemer gedeeltelijk arbeidsongeschikt was, hij werkte bijvoorbeeld 50% van zijn normale werkweek in eigen werk, dan konden er over de gewerkte uren wel vakantierechten afgeschreven worden als de werknemer op vakantie ging.

De oude wet bood echter de mogelijkheid om in overleg tussen werkgever en werknemer en na expliciet akkoord van de werknemer ook vakantieuren af te schrijven over het gedeelte van arbeidsongeschiktheid, meestal als de werknemer toch kan genieten van zijn vrijaf. Deze afboeking was wettelijk gezien dan wel gemaximeerd, lees: beperkt, tot de bovenwettelijke vakantieuren.

Situatie vanaf 1-1-2012.

Met de wetsaanpassing per 2012 gaat de zieke werknemer weliswaar onbeperkt/volledig vakantierechten opbouwen, maar wordt er ook vanuit gegaan dat hij tijdens ziekte vakantierechten afgeboekt kan krijgen, tenzij hij echt niet in staat geacht kan worden vakantierechten op te kunnen nemen (hij niet recuperatiegeschikt is).

Aangezien niet iedere zieke in coma ligt mag u driemaal raden waar vanaf 2012 veel discussie over zal gaan ontstaan: is een ziek iemand wel of niet "vakantiegeschikt"?

Bij wie kon de zieke werknemer het gemis/tekort aan vakantiedagenopbouw van vóór 2012 neerleggen?

Verdere potentiële discussies 2012 en daarna.

Vanaf 2012 zullen met en door de nieuwe wetgeving ongetwijfeld de volgende discussies gaan ontstaan of voortduren:

• het geen terugwerkende kracht hebben van de 2012-wetgeving terwijl wij al sinds begin 2009 weten dat de wetgeving niet conform de Europese regels was (de ambtenarenrechter heeft overigens al een aantal keer wel terugwerkende kracht toegepast);
• welke situaties wel of juist niet ervoor zorgen dat de wettelijke vervaltermijn van 6 maanden teniet wordt gedaan;
• de geldigheid van de wettelijke 6 maanden vervaltermijn bij zwangerschap/bevallingssituaties;
• of een vervaltermijn van 6 maanden niet te kort is als men ervan uitgaat dat vakantierechten tijdsgelang opgebouwd worden en de in november en december opgebouwde minimumvakantierechten zo wel erg snel vervallen;
• wat er gebeurt bij een geheel of deels zieke werknemer die tijdens zijn vakantie geen of slechts gedeeltelijke vakantierechten wenst op te nemen/aanvraagt, danwel aan afboeking accepteert;
• of het met het per 1-1-2012 wegvallen van artikel 7: 635 lid 6 BW aangaande het ten opzichte van de hoofdregel niet-opbouwen van bovenwettelijke vakantiedagen tijdens ziekte, onder de nieuwe wetgeving toch nog mogelijk is om deze voor de werknemer negatieve afwijking na 1-1-2012 toe te gaan passen of te blijven hanteren.

Steunpunt Arbeidszaken kan u aangaande dit onderwerp bijstaan. Te denken valt aan bijvoorbeeld:

• Het beantwoorden van een specifieke vraag over vakantiedagen;
• Het verstrekken van een Informatieblad over de per 2012 gewijzigde vakantiewetgeving met adviezen en een opzet/model vakantiekaart (zie Bestel Infoblad hoofdstuk);
• Het verstrekken van de wetsartikelen of bepaalde rechterlijke uitspraken.

Ik hoor graag van u.