Oude uitspraken van de maand uit 2012. 

Op deze pagina treft u de oude uitspraken van de maand aan ter blijvende lering en vermaak.

Uitspraak van de maand (december 2012).

De Raad van State d.d. 4 maart 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BH4621, voorheen LJN nummer: BH4621: Mandemakers Keukens kan niet veroordeeld worden voor overtreding van de Arbeidstijdenwet omdat de Arbeidstijdenwet geen heldere definities van arbeidstijd of rusttijd geeft en niet in lijn is met de Europese Richtlijn dienaangaande.

Een oude uitspraak (namelijk uit 2009) die zo van belang was dat die heeft geleid tot een recente wetswijziging. Dit geeft maar weer eens aan dat de wetgever en de controleinstanties het ook niet altijd even gemakkelijk hebben met de uit Europa stammende kaders voor nationale wetgeving.

Binnen Europa geldt Arbeidstijdenrichtlijn 2003/88/EG als basis voor de bescherming van de werknemers tegen absurde werktijden en/of te weinig of te korte rusttijden. In Nederland is deze Arbeidstijdenrichtlijn uitgewerkt in de Arbeidstijdenwet en bijbehorende diverse besluiten. Centrale termen zijn ”arbeidstijd” en ”rusttijd”. Maar wat is nu ”arbeidstijd” en wat is ”rusttijd/pauze”? Wat telt dus wel mee in de maximale toegestane arbeidstijd per dag, per week of over langere periode en wat niet?

Er Is een aantal rechterlijke uitspraken die het volgende uitwijzen:

1. het is of ”arbeidstijd” of ”rusttijd” meer smaken zijn er officieel niet vanuit de Europese Richtlijn;
2. als een werknemer op een door de werkgever aangewezen plek ter beschikking moet blijven en daarbij gescheiden is van gezin en/of sociaal leven is dat ”arbeidstijd”;
3. diensten waarin de werknemer fysiek aanwezig moet zijn op de werkplek, ook indien die diensten perioden van inactiviteit omvatten, zijn geheel als arbeidstijd aan te merken.

De praktijk kent echter een grijs gebied mede omdat de Europese Richtlijn de basis en het kader vormt van de Nederlandse Arbeidstijdenwet en die Arbeidstijdenwet niet geheel hetzelfde stramien volgde van de Richtlijn door geen definities te geven van ”arbeidstijd” en ”rusttijd”.

Dit leidde tot discussies over of ”reistijd” nu wel of niet altijd als ”arbeidstijd” in de zin van de Europese Richtlijn en/of de Arbeidstijdenwet aangemerkt moest worden. En of in het bijzonder het ”woon-werkverkeer” ook ”arbeidstijd” kan zijn of dat altijd is. ”Karweireisuren” oftewel werk-werkverkeeruren werden eigenlijk altijd al als ”arbeidstijd” aangemerkt maar het ”woon-werk-verkeer” meestal niet. Bij de laatste ontstond een ”grijs gebied” zich uitende in de ”rechtszaak Mandemakers”.

Monteurs van Mandemakers Keukens moesten van de baas vanuit hun huis met de bedrijfsauto direct naar de eerste klant rijden en van de laatste klant direct naar huis terug gaan. De arbeidsinspectie (nu de Inspectie SZW) vond dat allemaal ”arbeidstijd” en de werkgever uiteraard niet. Een boete van ruim € 40.000,-- volgde.

De Raad van State die over de opgelegde Arbeidstijdenwetboete moest oordelen, oordeelde eigenlijk hard richting de Haagse wetgever. Mandemakers kon niet worden veroordeeld omdat de Nederlandse wetgever de EG Richtlijn niet goed had geïmplementeerd in de Nederlandse Arbeidstijdenwet omdat er geen heldere definitie van arbeidstijd versus rusttijd was.

Tijd voor de wetgever om in te grijpen dus. Wetsvoorstel 33.244 zag het levenslicht en is bij Staatsblad 604 van 22-11-2012 gepubliceerd. Rode draad in de nieuwe wet: er is nu echt voor het eerst een definitie van ”arbeidstijd” en van ”rusttijd” in de Arbeidstijdenwet terug te vinden:

1. ”Arbeidstijd”: de tijd dat de werknemer onder gezag van de werkgever arbeid verricht.
2. ”Rusttijd”: de tijd die geen arbeidstijd is.

Voeg daarbij de definitie van ”arbeid”: ”iedere willekeurige bezigheid, moeite kostend of niet, van geestelijke of lichamelijke aard, waarbij de werknemer ter beschikking staat van de werkgever”, en voeg daar weer bij de gebruikelijke insteek over wat ”gezag” is: ”dat de werknemer ondergeschikt is aan de werkgever en hij opdrachten, aanwijzingen en/of instructies over de arbeid en de arbeidsomstandigheden moet opvolgen en/of uitvoeren, waarbij die opdrachten, aanwijzingen en/of instructies functioneel zijn”, dat zou toch het ”Ei van Columbus” moeten zijn?

Helaas.

De Arbeidstijdenwet(gever) heeft het er niet 100% helderder op gemaakt. Nog steeds verschilt de Nederlandse Arbeidstijdenwet van de Europese Richtlijn qua ”arbeidstijd”-insteek en zeg nou zelf: wat zou de Mandemakers-zaak nu als uitkomst opleveren als men uit de wettotstandkoming de volgende visies kan halen over ”reistijdvoorbeelden”:

1. De vertegenwoordiger die van de baas vanuit huis naar de eerste afspraak gaat is bezig met arbeidstijd.
2. De medewerker die collega’s onderweg moet oppikken is bezig met arbeidstijd.
3. De filiaalmedewerker die in verschillende filialen werkt, doet bij het van huis naar het filiaal gaan (en omgekeerd) aan woon-werkverkeer en dat is geen ”arbeidstijd”.
4. Woon-werkverkeer is als regel geen arbeidstijd.
5. Werk-werkverkeer oftewel karweireistijd is arbeidstijd.

Kortom: wordt vervolgd dus, hetgeen de wetgever zelf ook beaamt als zij aangeeft dat het immer nog aanwezige, zij het in hun ogen kleine grijze gebied ingevuld zal moeten worden door de rechterlijke macht.

Uitspraak van de maand november 2012.

Centrale Raad van Beroep te Utrecht d.d. 15 augustus 2012, ECLI:NL:CRVB:2012:BX4602, voorheen LJN nummer: BX4602: de werkgever kan niet simpelweg een poortwachterloonsanctie ontlopen door te stellen dat de zieke werknemer onvoldoende heeft meegewerkt aan de re-integratie, terwijl de werkgever dit zelf niet heeft gesanctioneerd.

Het UWV legde een werkgever een poortwachterloonsanctie op inhoudende dat de zieke werknemer geen WIA-recht toekwam maar een extra termijn aan loon van 52 weken. Na 104 weken van ziekte, de zogenoemde WIA-wachttijd, moest de werkgever 52 weken doorgaan met loonbetaling omdat door de betrokken werkgever, in de ogen van het UWV, zonder deugdelijke grond onvoldoende re-integratie-inspanningen waren verricht.

De werkgever kon zich hier niet in vinden en ging (uiteindelijk) in beroep bij de bestuursrechter. De rechtbank volgde de visie van de werkgever. Het UWV zou onvoldoende aannemelijk hebben gemaakt dat de werkgever onvoldoende re-integratie-inspanningen had verricht of onvoldoende adequaat zou hebben gehandeld. Hierbij speelde een rol dat de kans om de bewuste zieke werknemer te herplaatsen klein was en dat de werknemer, gezien de bij hem vastgestelde beperkingen, niet wilde re-integreren. De privé situatie van werknemer was zo belastend dat de re-integratiemogelijkheden simpelweg te beperkt waren. Het inschakelen van een re-integratiebureau en het uitvoeren van een assessment was daarom voldoende. Dat de werkgever zich bij het herplaatsingsonderzoek had beperkt tot de mogelijkheden in de regio Apeldoorn vond de rechtbank, gezien de bij werknemer vastgestelde medische beperkingen, niet onredelijk.

Hier kon het UWV niet mee leven. Het UWV ging in hoger beroep bij de Centrale Raad van Beroep en die maakte korte metten van de redeneringen van de rechtbank.

Van een werkgever mag ook in het geval van beperkte arbeidskansen van een zieke werknemer in redelijkheid verlangd worden om, onder andere, een (concreet) re-integratietraject tweede spoor in gang te zetten. Dit moet tijdig gebeuren en inhoud/body hebben. En voorts mogen van een werkgever prikkelende acties worden gevergd indien een werknemer niet aan zijn re-integratie zou meewerken. Met eventuele stresserende factoren als gevolg van een problematische thuissituatie kan bij de vaststelling van de belastbaarheid rekening worden gehouden maar dit levert op zichzelf geen deugdelijke grond op voor het verrichten van de onvoldoende geachte re-integratie-inspanningen die de werkgever zich in deze (o.a. slechts binnen het eigen bedrijf en regionaal) had getroost.

Aangaande ”het verwijt” dat de werknemer "niet meewerkte" was de Centrale Raad van Beroep (weer eens een keer) helder en duidelijk: Voor zover de beperkte of geen re-integratieresultaten mede zijn beïnvloed door de omstandigheid dat werknemer onvoldoende meewerkte aan het re-integratietraject, mag van een werkgever actie zoals opschorting en stopzetting van loon worden verwacht om de werknemer (alsnog) te bewegen tot (meer) medewerking aan het re-integratietraject. Het verweer van de werkgever dat een daadwerkelijke stopzetting van de loonbetaling bij de kantonrechter geen stand zou hebben gehouden is in de ogen van de Centrale Raad van Beroep maar de vraag, te weten: slechts koffiedik kijken.

Met andere woorden: Ook de Centrale Raad van Beroep kwam tot het oordeel dat de werkgever te weinig inspanningen had verricht en dat de poortwachterloonsanctie van 52 weken extra loondoorbetaling terecht door het UWV was opgelegd.

Kortom, houd als werkgever immer de vinger aan de (verzuimdossier)pols. De werkgever is en blijft altijd eindverantwoordelijk ook voor "de daden" van de arbodienst of een re-integratiebureau en ook voor "de daden" van een werknemer. Actief optreden is essentieel, desnoods via loonsancties.

Uitspraak van de maand oktober 2012.

De Kantonrechter te Middelburg d.d. 9 juli 2012 JAR 2012/217: een vrijwillige cosmetische oogoperatie kan een werknemer zijn loonrecht tijdens ziekte kosten.

Een ziekte of gebrek (een bepaalde lichamelijke of psychische toestand) kan er toe leiden dat een werknemer ongeschikt is tot het verrichten van zijn werk. Wettelijk moet de werkgever dan 70% doorbetalen. Conform een CAO kan dat meer zijn.

Echter, wanneer is er sprake van een ziekte en wanneer is er sprake van opzettelijk ziek zijn geworden, want bij een opzettelijk veroorzaakte ziekte bestaat het wettelijke loonrecht tijdens ziekte niet.

In het verleden zijn er rechters geweest die bijvoorbeeld sterilisatie en het ziek worden na het beoefenen van gevaarlijke/risicovolle sporten niet schaarden onder het begrip ”opzettelijk ziek worden” omdat de werknemer niet beoogde (het doel voor ogen had) om ziek te worden.  Deze werknemers hadden gewoon recht op (minstens) de wettelijke 70% loondoorbetaling tijdens ziekte. De onverantwoordelijk zaalvoetballende werknemer met structureel zwakke enkels verloor echter wel het recht op de CAO-aanvulling tot 100% omdat die aanvulling niet gekoppeld was aan het zeer beperkt uit te leggen begrip ”opzet”, maar aan ”schuld” of ”eigen toedoen”.

Onze rechter in Middelburg kreeg een zaak ter beoordeling voorgelegd aangaande een cosmetische ingreep aan de ogen (oogleden en wimpers). Een werkneemster had last van haar zware oogleden en zij had daardoor last van vermoeidheid en gezichtsveldbeperking. Zij onderging een operatie en was 45,6 uur van het werk absent. 

De werkgever rekende hiervoor vakantie en de werkneemster wilde ziekengeld. De kantonrechter had drie vragen te beantwoorden:

1. Was er hier sprake van ziekte tijdens de ingreep zelf? en
2. Was er sprake van ziekte na de ingreep? en
3. Zo ja, was er sprake van opzettelijk ziek zijn waardoor er geen loonrecht tijdens ziekte bestaat?

De Middelburgse kantonrechter ging voortvarend aan de slag.

Ziekte is een lichamelijke of psychische toestand die de werknemer verhindert om arbeid te verrichten. Bij een vrijwillige cosmetische ingreep is volgens de kantonrechter van een dergelijke verhindering nog geen sprake bij het ondergaan van de ingreep zelf, juist omdat die ingreep niet het gevolg is van een medische noodzaak maar van een persoonlijke keuze of wens om tot verfraaiing van het uiterlijk te komen.

Echter, zodra de werknemer na de ingreep moet herstellen en ten gevolge van een lichamelijke of psychische toestand niet in staat is om te werken, dan is er wel weer sprake van ziekte. Maar niet elk ziektegeval levert een loonrecht op. Als de ziekte door ”opzet” is veroorzaakt bestaat er wettelijk gezien geen recht op loon. En is er hier bij deze cosmetische ingreep sprake van opzettelijk ziek zijn geworden? Is de ziekte al dan niet door opzet van de werknemer veroorzaakt?

De Middelburgse kantonrechter komt in zijn algemene gedachtevorming met het begrip ”zekerheidsbewustzijn” aanzetten. Er is in zijn ogen ook sprake van opzet als de werknemer zeker weet dat hij na de ingreep een bepaalde periode niet in staat zal zijn om te werken: er is dan namelijk sprake van ”zekerheidsbewustzijn”. Bijzonder want in het verleden werd het begrip opzet juist heel beperkt uitgelegd en normaal zou voor een kwestie als deze dat neerkomen op: er is geen sprake van opzet, omdat de opzet van de werkneemster er niet op gericht was om arbeidsongeschikt te worden maar om het uiterlijk te verfraaiien.

De Middelburgse rechter nuanceert zijn ruime ”opzet”-uitleg echter. Indien er onvoorziene complicaties (zijn) ontstaan die bij een normaal te verwachten herstel niet zouden zijn opgetreden, dan is er geen sprake van ”zekerheidsbewustzijn” want onvoorziene complicaties zijn juist per definitie niet van te voren te voorzien (voor 100% in te calculeren).

De werkgever dacht dus goed te zitten. De Middelburgse rechter achtte zich echter nog niet in staat tot een definitieve uitspraak te komen. Er was namelijk geen Arbo-bericht voor handen. En bij gebreke van een oordeel van de bedrijfsarts over de medische noodzaak van de ondergane ingreep kon de Middelburgse kantonrechter nog geen definitief oordeel geven over de vraag of deze werkneemster in deze kwestie recht had op loon.

Maar met zijn gedachtegang/overwegingen heeft hij wel een knuppel in het hoenderhok gegooid. Een werknemer is in zijn ogen vrij om in eigen tijd operaties te ondergaan waarvoor geen psychische of medische noodzaak bestaat en als daaruit vervolgens geen bijzondere (onvoorziene of ongewilde) complicaties voort vloeien is er sprake van een opzettelijk veroorzaakte ziekte en daarmede geen recht op loondoorbetaling tijdens ziekte.

Kortom, er is en blijft een schemergebied, waarbij de rol en in eerste instantie de beoordeling van de Arboarts/Bedrijfsarts van zeer groot belang is.

Een vrouwelijke werknemer met "te zware borsten" die daardoor nek- en rugklachten heeft kan door de Arboarts ziek geacht worden voor haar functie en tijdens en na een operatie ziekengeld krijgen, terwijl een vrouw met te zware borsten die die klachten nog niet heeft maar dat via dezelfde borstverkleiningsoperatie wil voorkomen daar in Middelburg blijkbaar problemen mee kan verwachten.

Een piloot waarbij de oogleden "te zwaar" zijn geworden waardoor het zicht belemmerd wordt kan ongeschikt geacht worden voor het verrichten van zijn werk. Voor een caissièrefunctie hoeft dat nog niet het geval te zijn. Beide ondergaan dezelfde ingreep waarbij de piloot als ziek te boek staat en bij de caissière er een discussie kan zijn over een persoonlijke keuze om het uiterlijk te verfraaiien.
De tijd zal leren of deze Middelburgse insteek aangaande het ondergaan van vrijwillige medische ingrepen en het vervolgens moeten oordelen over ziekte in het natraject en het oprekken van het normaal zeer beperkt uitgelegde begrip "opzet" naar "het zekerheidsbewustzijn" navolging zal krijgen. 

Uitspraak van de maand (september 2012).

De Kantonrechter te Leeuwarden d.d. 25-7-2012: ECLI:NL:RBLEE:2012:BX2834, voorheen LJN BX2834: Ook een oproepkracht kan onder omstandigheden recht hebben op loondoorbetaling tijdens ziekte.

Een werknemer trad bij een stratenmakersbedrijf in dienst met ingang van 29 maart 2012 op basis van een schriftelijke arbeidsovereenkomst met als titel "arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met uitgestelde prestatieplicht" en met als aanduiding ”oproepkracht”.

In het contract verklaarde de werkgever dat hij op enig moment behoefte zou kunnen hebben aan door de werknemer te verrichten arbeid met het oog op in zijn onderneming te verrichten werkzaamheden. Daarbij was het aan werkgever om te bepalen of zich werkzaamheden voordeden die rechtvaardigden een beroep op de arbeid van werknemer te doen. Die was verplicht de oproepwerkzaamheden vervolgens te verrichten.

Tevens was bepaald dat conform artikel 7:626 van het Burgerlijk Wetboek de werkgever geen loon verschuldigd zou zijn gedurende de tijd dat geen werk beschikbaar was.

Vanaf 29 maart 2012 was de werknemer op een tweetal projecten, eenvoudig aangeduid als projecten Wolvega en Eemshaven, aan het werk gezet. Het laatste project Eemshaven liep af op 22 mei 2012.

Tot zijn ziekmelding op 4 mei 2012 had de werknemer behoudens de erkende feestdagen gewoon elke dag zo’n 8 uur gedraaid. Na de ziekmelding heeft de werkgever de werknemer geen loon meer betaald, noch opgeroepen voor nieuw werk. De oproepkracht vorderde loon tijdens zijn ziekte. 

Allereerst moest de rechter oordelen of er een arbeidsovereenkomst was en zo ja, wat dat er voor een was: een reguliere/volwaardige arbeidsovereenkomst of een arbeidsovereenkomst met uitgestelde prestatieplicht. 

De rechter nam daarbij alle omstandigheden in ogenschouw: dat wat tussen partijen heeft te gelden wordt bepaald door hetgeen hun bij het sluiten van de betreffende overeenkomst voor ogen stond, mede in aanmerking genomen de wijze waarop zij feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven. Gelet op de schriftelijke aanhef "arbeidsovereenkomst met uitgestelde prestatieplicht" en de inhoud van de tussen partijen gesloten schriftelijke overeenkomst, in het bijzonder gelet op de afspraak om de werknemer op te roepen wanneer de werkgever  werk zou hebben, oordeelde de rechter dat het kennelijk de bedoeling van partijen was om een arbeidsovereenkomst met uitgestelde prestatieplicht voor onbepaalde tijd af te sluiten. Er was (nog) geen reguliere arbeidsovereenkomst ontstaan omdat het dienstverband pas zes weken bestond en de werknemer voor slechts twee projecten was opgeroepen/ingezet en nog niet voor iets daarna.

Uitgaande van een arbeidsovereenkomst met uitgestelde prestatieplicht moest de rechter een oordeel geven of er na de ziekmelding van 4 mei 2012 aanspraak op doorbetaling van loon tijdens ziekte was. De rechter beoordeelde deze vraag aan de hand van de vraag of de werknemer indien de ziekte niet was opgetreden arbeid zou hebben verricht. Want als dat zo zou zijn geweest dan zou er een loonaanspraak zijn, zij het dat deze qua duur beperkt zou zijn tot de duur van de beoogde tewerkstelling.

De rechter constateerde aan de hand van de feiten dat de werknemer vanaf de aanvang van de overeenkomst slechts twee keer is opgeroepen voor arbeid, namelijk bij het begin van de projecten Wolvega en Eemshaven en dat hij vervolgens, zolang het project duurde, zonder afzonderlijke oproep telkens naar het respectievelijke project ging om daar straatmakerswerkzaamheden te verrichten. Verder stond vast dat het laatste project Eemshaven op 22 mei 2012 afliep. De werkgever zou de werknemer als hij niet ziek zou zijn geworden vanaf 4 mei 2012 gewoon hebben laten werken voor het project Eemshaven.

De rechter kwam dan ook tot de conclusie dat de werknemer gedurende een (doorlopende) oproep ziek was geworden en daarom in elk geval recht had op betaling van loon tijdens ziekte van 4 mei tot en met 22 mei 2012, de datum van het einde van het project Eenmshaven.

Omdat er geen behoorlijke aanwijzing/indicatie voor was dat er ook na 22 mei 2012 nog werk zou zijn of een oproep zou volgen, beperkte de rechter de loondoorbetaling tijdens ziekte tot en met 22 mei 2012.

Kortom: een oproepkracht is zeker niet vogelvrij noch rechteloos. Ook niet tijdens ziekte. Het is sowieso zaak om van te voren goed zwart op wit te hebben staan wat de afspraken zijn en daar vervolgens ook in de praktijk uitvoering aan te geven.

Bij Steunpunt Arbeidszaken is een uitgebreid ”model oproepovereenkomst” te bestellen (zie hoofdstuk bestel model) over het verschijnsel van de oproepkracht. 

Uitspraak van de maand (augustus 2012).

De kantonrechter te Amsterdam d.d. 29 juni 2012: ECLI:NL:RBAMS:2012:BX1486, voorheen LJN BX1486: De waarde van een vakantiedag bij einde dienstverband omvat ook structurele bonussen én de werkgeversbijdrage in de pensioenregeling.

Een werknemer vertrok bij zijn werkgever en kreeg van zijn werkgever het aanzienlijke nog openstaande vakantiedagensaldo uitgekeerd tegen het uurloon plus vakantiebijslag.

De werknemer achtte dat echter niet voldoende. Hij had de voorafgaande jaren structurele en aanzienlijke bonussen voor zijn werk gehad en kreeg van zijn werkgever ook nog een werkgeversbijdrage in de pensioenregeling. De waarde van "de vakantie" moest in de ogen van de werknemer dan ook gelijk zijn aan de waarde van een vakantiedag als hij die in vrije tijd had genoten, dus inclusief de bonussen en de werkgeverspensioenbijdrage.

De Amsterdamse rechter volgde de redenering van de werknemer gebruik makende van de ruime uitleg van de waarde van de vakantiedag die de Hoge Raad al eerder had toegepast en gebruik makende van de ruime uitleg die het Europese Hof eerder in een uitspraak had gedaan over "de vakantiedagenrichtlijn" en de daaruit voortvloeiende ruime interpretatiemogelijkheid van wat er vergoed moet worden als tegenwaarde van een vakantiedag.

Kortom, de waarde van een vakantiedag omvat niet alleen het bruto uurloon verhoogd met bijvoorbeeld ploegentoeslag en vakantiebijslag maar in de ogen van de Amsterdamse kantonrechter zondermeer ook de structurele bonussen voor het werk en de werkgeversbijdrage in de pensioenregeling. Hoe met name dit laatste verwerkt moet worden in de feitelijke vakantiedageneindafrekening en richting het pensioenfonds wordt helaas niet duidelijk uit de uitspraak.

Zaak is dus wel dat de werkgever een hele goede vakantiedagenadministratie bijhoudt, zeker met de vakantiewetswijziging van 1-1-2012 nog in het achterhoofd (een uitgebreid infoblad hierover is tegen een kleine vergoeding beschikbaar!), maar ook het zo veel als mogelijk tijdig laten opnemen van de vakantiedagen is een grote aanrader want te grote stuwmeren aan vrije dagen is te zijner tijd een hele grote kostenpost.

Uitspraak van de maand (juli 2012).

De kantonrechter te Apeldoorn d.d. 27 februari 2012: ECLI:NL:RBZUT:2012:BW5706, voorheen LJN BW5706: Omdat verslaving aan alcohol/drugs een ziekte is geldt er een opzeggingsverbod tijdens de eerste twee jaar van ziekte en ontbindt de rechter het dienstverband niet.

Alcohol- en drugsgebruik (lees: misbruik) geeft problemen in het functioneren van een persoon en geeft daardoor ook vaak niet allen aanleiding tot prive problemen maar ook tot problemen op de werkvloer. Niet zelden is alcohol- en drugsgebruik oorzaak van arbeidsrechtelijke discussies tot aan ontslag toe. De hamvraag is dan geregeld: geldt er een opzeggingsverbod gedurende de eerste twee jaar van ziekte? Is het gebruik van alcohol/drugs een ziekte?

De Apeldoornse kantonrechter moest zich over een van de helaas vele trieste verhalen buigen. Een slechts 22 jaar oude werknemer was als expeditiemedewerker sinds maart 2008 in dienst van de werkgever en werd op 30 december 2011 ontslag op staande voet gegeven.

De werknemer werd verweten dat hij vele malen gewaarschuwd was voor, onder meer, te laat komen en op het werk verschijnen onder invloed van drugs en/of alcohol. En dit na al eens eerder, overigens met medewerking van de werkgever opgenomen te zijn geweest. De werkgever wist van de terugval bij de werknemer.

De kantonrechter werd door de werkgever verzocht om het dienstverband voor zover vereist te ontbinden. De rechter ging daar niet in mee. De rechter oordeelde dat de bewuste werknemer, onder de gegeven omstandigheden, geacht moest worden verslaafd te zijn aan alcohol en drugs. Deze verslaving moest worden aangemerkt als ziekte in de zin van het BW en omdat er bij ziekte normaliter sprake is van een opzegverbod moest het ontbindingsverzoek worden afgewezen (de zogenoemde reflexwerking van het opzegverbod).

De rechter waardeerde op zich de positieve grondhouding/inspanningen van de werkgever maar moest constateren dat opgelegde disciplinaire maatregelen geen adequate reacties waren op het door ziekte veroorzaakte gedrag van de betrokken werknemer. Tussen neus en lippen door gaf de rechter de werkgever nog een tweetal aandachtspunten mee: uit de stukken bleek niets van betrokkenheid van de bedrijfsarts bij de problematiek van de werknemer noch van toepassing van de zogenoemde STECR werkwijzer verslaving en werk. De werkgever kon dus aan de slag.

Kortom, het omgaan met alcohol- en drugsverslaving in de arbeidsrelatie is geen sinecure, laat staan het overgaan tot ontslag. Niet altijd, maar wel vaak kan alcohol- of drugsgebruik vallen onder alcohol- of drugsverslaving en dat kan op arbeidsrechtelijk gebied gelijk worden gesteld aan ziekte waardoor er een opzegverbod geldt.

Uitspraak van de maand (juni 2012).

De kantonrechter te Den Bosch d.d. 3 mei 2012: ECLI:NL:RBSHE:2012:BW4789, voorheen LJN BW4789: Degene die stelt bewijst (en dat kan een behoorlijke last zijn).

In deze ging het om een kinderopvangcentrum dat haar groepsleidster in opleiding niet meer tot het werk wilde toelaten nadat en omdat zij een affectieve relatie met een getrouwde vader van een opvangkind zou hebben. Uitgebreid ook seksueel getint sms-verkeer was hiervan een uitvloeisel. De partner van de vader kwam daarachter en deed haar beklag bij de werkgever die uiteindelijk tot tweemaal toe tevergeefs bij de rechter om ontbinding van het dienstverband verzocht.

De eerste keer had de werkgever niet voldoende aannemelijk gemaakt dat de door hem aan zijn verzoek ten grondslag gelegde feiten zich daadwerkelijk hadden voorgedaan. Het eerste ontbindingsverzoek was dan ook afgewezen. Vervolgens liet de werkgever, ondanks de rechterlijke uitspraak, de werkneemster niet toe tot het werk, reden voor de werkneemster om tewerkstelling te eisen. Inmiddels had de werkgever echter een nieuw verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ingediend, waaraan de werkgever dezelfde feiten ten grondslag legde zij het nu onderbouwd met nieuwe verklaringen van getuigen.

De rechter die over de tewerkstellingeis van de werkneemster moest oordelen ontkwam door alle ontwikkelingen niet aan het geven van een oordeel over de nieuwe bewijzen die zouden moeten leiden tot een ontbinding.

De werkgever voerde aan dat hij, anders dan in de voorafgaande procedure, nu wel zou beschikken over nadere verklaringen van zijn cliënten (de ma en pa van het opvangkind) omtrent de sms-jes die zouden zijn gewisseld tussen de groepsleidster in opleiding en de vader van het aan haar zorg toevertrouwde kind. Verder beschikte de rechter nu over een transcriptie van een groot aantal ingekomen sms-berichten van die vader, aangevuld met de reacties van de werkneemster daarop voor zover ze zich die nog kon herinneren.

De rechter was echter niet onder de indruk van de nieuwe bewijzen, van deze door de werkgever als ”nieuw” overgelegde verklaringen. Ze voegden in de ogen van de rechter weinig toe aan hetgeen al bij de mondelinge behandeling op het eerste verzoek bekend was en wel vanwege het volgende:

1. Het waren verklaringen van de vader en van de moeder van het aan de zorg van de werkgever toevertrouwde kind, waarvan de juistheid niet meer getoetst kon worden omdat de sms-jes uit de telefoon van de vader waren gewist;
2. Verder had de moeder weliswaar aangegeven dat zij bleef bij haar eerdere schriftelijke verklaring en dat de rechter haar echt moest geloven, maar de rechter gaf hierover aan dat het er in een gerechtelijke procedure nu juist niet om gaat wat een rechter "gelooft". Een rechter gelooft niet, maar stelt aan de hand van bewijsmiddelen de juistheid vast van de feiten die partijen aanvoeren en oordeelt op grond van wat hem aan of uit die feiten is gebleken. Wanneer één partij feiten stelt en de andere partij die gemotiveerd weerspreekt, kunnen die feiten in een gerechtelijke procedure niet als vaststaand worden aangenomen. Feiten die niet vaststaan, kunnen niet dienen als argument voor een beslissing;
3. Met alle respect voor de (positie van de) moeder gaf de rechter helder aan dat het er dus niet om gaat of de kantonrechter de moeder (niet) kan of wil geloven, maar of, gelet op hetgeen de wederpartij van de werkgever dienaangaande heeft aangevoerd, voldoende overtuigend is komen vast te staan dat hetgeen de werkgever (en daarmee de moeder) heeft gesteld ook daadwerkelijk is voorgevallen;
4. De bewijslast (en daarmee het bewijsrisico) ligt in deze zaak bij de werkgever en wanneer de werkgever niet op voldoende overtuigende wijze aannemelijk kan maken dat hetgeen hij aanvoert juist is, kan dat ook niet als uitgangspunt voor een beslissing dienen. Het bewijsrisico ligt bij de partij die de feiten aanvoert die de gewenste beslissing moeten rechtvaardigen. Kan die partij dat bewijs niet leveren, dan wil dat niet zeggen dat de andere partij gelijk heeft, maar enkel dat de partij die haar gelijk moet bewijzen dat niet kan. En aan degene die zijn of haar gelijk niet kan bewijzen, kan een rechter dat gelijk ook niet geven, ongeacht de vraag hoe de werkelijkheid dan wel in elkaar zit;
5. Verder heeft de moeder weliswaar verklaart dat zij nog sms-berichten van een bepaalde datum heeft gezien, ook met het woord “sex” erin, maar dit is door de werkneemster weersproken, hetgeen de werkgever niet kan weerleggen door het tonen van sms-berichten via bijvoorbeeld een kopie van een gespecificeerde factuur van de telecomprovider;
6. Het blijft dus bij de blote verklaring van de moeder die weersproken wordt door de werkneemster;
7. De nieuwe verklaring van de vader voegt daar verder niets aan toe, waarbij de rechter opmerkt dat deze vader een aanzienlijk belang heeft bij het minimaliseren van zijn rol in het geheel, omdat hem er veel aan gelegen kan zijn de relatie met de moeder in stand te houden;
8. Voorts blijkt uit de verklaring van de vader dat hij het telefoonnummer van de werkneemster niet van haar heeft gekregen, hetgeen aannemelijk maakt dat het initiatief voor het sms-verkeer van de vader is uitgegaan en hetzelfde geldt voor het starten van het hernieuwde sms-contact. Kortom, ondanks de verklaring van de moeder kan (ook) niet worden uitgegaan van het feit dat de werkneemster op haar initiatief een vanuit professioneel oogpunt onwenselijke relatie is aangegaan met de vader van één van de aan haar zorg toevertrouwde kinderen. Veeleer volgt uit de gegevens het beeld van een man die voorstellen daartoe aan werkneemster doet, waarop afhoudend door werkneemster wordt gereageerd.

De kantonrechter komt gelet op bovenstaande tot het oordeel dat de werkgever ook in de tweede ontbindingsprocedure met vrijwel aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid zijn ontbindingswens niet ingewilligd  zal krijgen. De werkneemster moet dan ook gewoon tot het werk worden toegelaten.

Kortom: ”degene die stelt bewijst” en dat kan ook in het arbeidsrecht een hele grote last zijn, vandaar waarschijnlijk het woord ”bewijslast”.

Uitspraak van de maand (mei 2012).

De Centrale Raad van Beroep te Utrecht 4 april 2012: ECLI:NL:CRVB:2012:BW1977, voorheen LJN BW1977: Het akkoord gaan met een bedrijfseconomisch ontslag door een zieke werknemer levert niet in alle gevallen een benadelingshandeling op waardoor de werkloze én nog immer zieke werknemer een sanctie op zijn ziekengelduitkering moet krijgen.

De WW kent een sanctiemogelijkheid daar waar een werkloos geworden werknemer verwijtbaar werkloos is geworden of een zogenoemde benadelingshandeling heeft verricht. In deze is de WW bij bedrijfseconomische ontslagsituaties sinds oktober 2006, door minder strenge WW-beleidsregels bij bedrijfseconomische ontslagrondes, wat ruimhartiger in de toekenningsmogelijkheden van een ongesanctioneerde WW-uitkering dan de Ziektewet. Indien een zieke werknemer op straat komt te staan en daarbij een benadelingshandeling heeft verricht (hij wordt een zieke werkloze) kan hij een sanctie op zijn ziekengelduitkering tegemoet zien tot een algehele blijvende weigering aan toe.

Dit geschiedde ook in de zaak van de uitspraak van deze maand door het UWV richting een zieke werknemer die met zijn werkgever een beëindingsovereenkomst sloot toen die werkgever om bedrijfseconomische gronden moest reorganiseren met diverse gedwongen ontslagen. De zieke werkloze meldde zich bij het UWV voor een ziekengelduitkering. De ZW-uitkering werd vervolgens, zoals dat door het UWV wordt genoemd: ”blijvend geheel geweigerd omdat het dienstverband van de werknemer tijdens zijn ziekte is beëindigd en de werknemer, zo hij daarmee niet akkoord zou zijn gegaan, nog loon van de werkgever zou hebben ontvangen”.

De zaak werd tot aan de Centrale Raad van Beroep, de hoogste rechter in sociale verzekeringszaken, uitgevochten. De Centrale Raad van Beroep somde in zijn overwegingen alle relevante gegevens op.

De werknemer trad in dienst per 1 januari 1990 en is per 15 februari 2008 ziek uitgevallen met hartklachten. Vervolgens is op 27 februari 2009 tussen de nog immer zieke werknemer en de werkgever een vaststellingsovereenkomst gesloten, waarin is overwogen dat de werkgever onder meer in verband met gestegen kosten en een verminderde vraag heeft besloten tot een reorganisatie. In het kader van deze reorganisatie is met de vakbonden een sociaal plan overeengekomen. Op de afdeling van de werknemer vielen vier ontslagslachtoffers, waaronder de zieke werknemer, waarbij rekening werd gehouden met het afspiegelingsbeginsel. Het dienstverband is in overleg tot een einde gekomen per 1 juli 2009 onder toekenning van een aanzienlijke ontslagvergoeding berekend overeenkomstig de kantonrechtersformule.

Het UWV kende de werkloze en zieke werknemer per 1 juli 2009 echter geheel geen ziekengelduitkering toe. Het UWV weigerde deze ziekengelduitkering blijvend geheel omdat de werknemer door in te stemmen met het einde van zijn dienstverband tijdens zijn ziekte een benadelingshandeling had gepleegd: er was een opzegverbod tijdens ziekte van kracht en er was een loondoorbetalingsverplichting voor zijn werkgever van kracht. De Bestuursrechtbank volgde deze uitleg van, en daarmede de opgelegde sanctie door het UWV.

De Centrale Raad van Beroep vervolgde haar uitspraak met de constatering dat er, zoals door het UWV en de Rechtbank terecht was geconstateerd, een opzegverbod van kracht was omdat in deze bedrijfseconomische ontslagsituatie zich niet de wettelijke uitzondering met betrekking tot het eindigen van de werkzaamheden in een onderdeel van een onderneming als bedoeld in artikel 7:670b, tweede lid, van het BW voordeed.

Vervolgens gaf de Centrale Raad van Beroep helder aan dat in het algemeen van een werknemer verwacht mag worden dat hij zijn aanspraken op loon tijdens ziekte niet onnodig prijsgeeft, indien en voor zover dit tot gevolg heeft dat het UWV eerder of over een langere periode ziekengeld moet betalen.

Kortom, stelde de Centrale Raad van Beroep, zal het instemmen met het einde van het dienstverband zoals dit in dit geval aan de orde is, dan ook meestal leiden tot de conclusie dat sprake is van een benadelingshandeling als bedoeld in artikel 45, eerste lid, aanhef en sub j, van de ZW, ook als de reden van het eindigen van het dienstverband gelegen is in bedrijfseconomische omstandigheden, omdat indien de werkgever bij gebrek aan instemming van de werknemer overgaat tot het indienen van een ontbindingsverzoek bij de kantonrechter, de kantonrechter dient te beoordelen of dit verzoek verband houdt met een opzegverbod zoals aangegeven in artikel 7:685, eerste lid, derde volzin van het BW. Het enkele feit dat de opgegeven reden bijvoorbeeld reorganisatie is sluit immers nog niet uit dat een dergelijk verband aanwezig kan zijn.

De werknemer voelde met deze gedachtegang van de Centrale Raad van Beroep het ergste aankomen.

Echter, de Centrale Raad van Beroep vervolgde dat de specifieke situatie van het geval een genuanceerd oordeel vergde. Er was namelijk sprake van:

1. een bedrijfseconomische reorganisatie;
2. een reorganisatieoverleg met de vakbonden;
3. een instemming van de vakbonden met een Sociaal Plan;
4. een zodoende (en ook voor het UWV) buiten kijf staande noodzaak tot het verminderen van arbeidsplaatsen;
5. een noodzaak tot het verminderen van een viertal arbeidsplaatsen op de afdeling van de werknemer dat conform het afspiegelingsbeginsel was uitgevoerd;
6. er rekening was gehouden met de opzegtermijnen voortvloeiende uit de wet en
7. de werkgever de werknemer een ontslagvergoeding verstrekte conform de kantonrechtersformule.

Hierop gelet, zo schatte de Centrale Raad van Beroep in, zou een kantonrechter in een ontbindingsprocedure gestart door de werkgever tot het oordeel zijn gekomen dat het verzoek van de werkgever geheel geen verband zou houden met het opzegverbod tijdens ziekte en dat de kans dat de rechter het ontbindingsverzoek zou hebben afgewezen als verwaarloosbaar klein moest worden aangemerkt.

Aldus, oordeelde de Centrale Raad van Beroep, kan, tot opluchting van de zieke werkloze werknemer, in deze omstandigheden niet met recht worden gesproken van een benadelingshandeling die zou moeten leiden tot een algehele weigering van de ziekengelduitkering.

De conclusie van deze CRvB-uitspraak kan dan ook luiden dat het ontslag van een zieke werknemer, ook om bedrijfseconomische redenen, geen sinecure is, maar dat onder bijzondere omstandigheden, rekening houdende met de ontslagregels en met de nodige ontslagzorgvuldigheidsvereisten een beëindiging met wederzijds goedvinden kan leiden tot het verstrekt krijgen van een (ongesanctioneerde) ziekengelduitkering. Waar precies de grens zal liggen tussen een gezamenlijk ingevuld ontslag omgegeven met alle zorgvuldigheid (zoals hier het geval was) of niet, zal de tijd leren.  

Uitspraak van de maand (april 2012).

Hoge Raad d.d. 23-3-2012: ECLI:NL:HR:2012:BV0616, voorheen LJN BV0616: op grond van artikel 7: 658 lid 4 BW is de opdrachtgever onder omstandigheden ook aansprakelijk voor schades geleden door zzp-ers als die schades opgelopen zijn tijdens de uitvoering van de opdracht.

Dat een werkgever niet alleen voor zijn eigen werknemers moet zorgen voor goede arbeidsomstandigheden en een veilige werkplek maar ook voor arbeidskrachten die hij inzet maar met wie hij geen arbeidsovereenkomst heeft, was al eerder door de rechtsprekende macht en de wetgever aangenomen met name op grond van artikel 7: 658 lid 4 BW. Te denken valt in deze aan verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid voor bijvoorbeeld uitzendkrachten, vrijwilligers en stagiaires.

Maar kan een (kleine) zelfstandige zonder personeel, iemand die ook geen arbeidsovereenkomst heeft met zijn opdrachtgever, ook op grond van datzelfde artikel 7: 658 lid 4 BW gebruik maken van de werkgeversaansprakelijkheid voor personen die buiten dienstbetrekking voor de opdrachtgever werkzaamheden verricht en daarbij schade lijdt?

Juristen en rechters dachten er verschillend over. De Hoge Raad heeft op 23 maart 2012 de knoop doorgehakt. Wat was het geval?

Een kleine zelfstandige had een eenmanszaak en maakte in opdracht staalconstructies en machines. Verder verrichtte hij revisies en reparaties aan machines. Hij had één werknemer in dienst. De zelfstandige had geen arbeidsongeschiktheidsverzekering voor zichzelf afgesloten.

Zijn opdrachtgever was een bedrijf dat onderdeel uitmaakte van een internationaal (NL, D en B) opererend concern dat zich bezighield met de exploitatie van een (hout)vezelverwerkingsbedrijf inhoudende het verwerken van resthout uit de houtindustrie tot houtkrullen en houtkorrels waarbij gebruik werd gemaakt van vezelverwerkingsmachines.

De kleine zelfstandige werd door het Nederlandse bedrijf voor een opdracht naar de Belgische zuster gezonden. Dit gebeurde, en dat stond voor niemand ter discussie, op basis van een overeenkomst van aanneming van werk.

In België verrichtte hij gedurende een aantal weken reparatie/revisiewerkzaamheden aan een vezelverwerkingsmachine, deels tezamen met een werknemer van de opdrachtgever zoals hij dat wel vaker deed. In de uitoefening van die werkzaamheden is de zelfstandige in februari 2005 een ernstig ongeval overkomen, zo ernstig dat zijn rechterbeen boven de knie geamputeerd moest worden.

De zelfstandige stapte naar de rechter om zijn opdrachtgever aansprakelijk te stellen voor de door hem geleden en nog te lijden schade. Hij deed dat op basis van artikel 7: 658 lid 4 BW omdat hij de werkzaamheden bij de opdrachtgever als onderaannemer verrichtte en deze opdrachtgever zeggenschap over die werkzaamheden had.

Bij de rechtbank en bij het Hof ving de zelfstandige bot met name omdat zij het verrichte werk van reparatie en revisie aan de vezelmachines niet als een bedrijfsactiviteit van de opdrachtgever zagen. En met name het Hof twijfelde er ook aan of wetsartikel 7: 658 lid 4 BW wel van toepassing kon zijn op een echte zelfstandige, iemand die toch zelf verantwoordelijk te achten is voor zijn doen en laten en voor het (al dan niet) afsluiten van een arbeidsongeschiktheidsverzekering.

De Hoge Raad dacht er anders over.

Artikel 7:658 lid 4 BW vermeldt het volgende: "Hij die in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf arbeid laat verrichten door een persoon met wie hij geen arbeidsovereenkomst heeft, is overeenkomstig de leden 1 tot en met 3 aansprakelijk voor de schade die deze persoon in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt".

Gelet op de totstandkoming van dit wetsartikel vermeldt de Hoge Raad dat met lid 4 is beoogd een grondslag voor aansprakelijkheid te bieden indien de derde (lees hier bijvoorbeeld een inlener) tekort schiet in het treffen van veiligheidsmaatregelen en degene die de arbeid verricht daardoor schade lijdt. Denk hierbij aan bijvoorbeeld uitzendarbeid, uitlening en aanneming van werk, maar ook aan een stage. Helder is dus dat het artikellid niet alleen beperkt is tot gevallen ”waarin een werknemer door zijn werkgever bij een derde is tewerkgesteld”. Een stagiair is namelijk nergens als ”een werknemer” werkzaam.

De Hoge Raad vervolgt dat de aansprakelijkheid van ”de arbeidskracht-gebruiker” wenselijk is omdat de vrijheid van degene die een bedrijf uitoefent om te kiezen voor het laten verrichten van het werk door werknemers of door anderen, niet van invloed behoort te zijn op de rechtspositie van degene die het werk verricht en betrokken raakt bij een bedrijfsongeval of anderszins schade oploopt.

Eenvoudiger gezegd: een werkgever die zijn zorgverplichtingen niet nakomt dient op gelijke voet aansprakelijk te zijn voor de schade van werknemers en van anderen die bij hem werkzaam zijn, dus ook voor schade van diegenen die zich, wat betreft de door de werkgever in acht te nemen zorgverplichtingen, in een met een werknemer vergelijkbare positie bevinden.

Een rol in deze speelt dus de volgende vraag: Heeft ”de werkgever”, al dan niet door middel van hulppersonen, enige invloed op de werkomstandigheden van degene die de werkzaamheden verricht en op de daarmee verband houdende veiligheidsrisico's?

Hierbij speelt wettelijk bezien mede een rol of de verrichte werkzaamheden hebben plaatsgevonden "in de uitoefening van het beroep of bedrijf" van degene in wiens opdracht de arbeid is verricht. De Hoge Raad gaat in de uitleg van de wet uit van een ruime interpretatie. Onder dergelijke werkzaamheden vallen sowieso die werkzaamheden die tot het wezen van de beroeps- of bedrijfsuitoefening van de desbetreffende opdrachtgever kunnen worden gerekend of normaal gesproken in het verlengde daarvan liggen, maar ook andere werkzaamheden die gelet op de wijze waarop de desbetreffende opdrachtgever aan zijn beroep of bedrijf invulling pleegt te geven.

De Hoge Raad kwam dan ook tot het volgende algemene oordeel: De omstandigheid dat de zelfstandige reparatiewerkzaamheden als (onder)aannemer voor de opdrachtgever heeft verricht, staat op zichzelf niet aan een beroep op artikel 7:658 lid 4 BW in de weg. Alle omstandigheden meenemende dient te worden beoordeeld of een bepaald schadegeval binnen het beschermingsbereik van het wetsartikel valt.

De Hoge Raad geeft zelf in haar uitspraak hierover al een voorzet door te vermelden dat de verrichte onderhavige reparatie- of revisiewerkzaamheden misschien in het algemeen niet behoorden tot de werkzaamheden die in het verlengde lagen van de verwerking van resthout, maar dat dat op zichzelf niet uit sloot dat er toch sprake is geweest van werkzaamheden "in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf" als bedoeld in art. 7:658 lid 4 BW. Bij de KvK-bedrijfsomschrijving stonden deze werkzaamheden weliswaar niet expliciet genoemd maar uit de dagelijkse praktijk van de opdrachtgever bleek dat één van haar bedrijfsactiviteiten ook het voor derden op locatie verrichten van reparatiewerkzaamheden was. En het bleek dat de bewuste zelfstandige vaker tezamen met daartoe kundige werknemers van de opdrachtgever nationaal en international reparatie- en revisieprojecten had verricht, hetgeen ook tijdens de klus te België gebeurd was. Een ander Hof mag hier nog uitgebreider naar kijken maar de richting van denken, en wat de uitkomst hoogstwaarschijnlijk zal gaan worden is door de Hoge Raad aangegeven.

Kortom, de Hoge Raad acht het mogelijk dat onder omstandigheden ook een zelfstandige in de uitvoering van een opdracht de opdrachtgever aansprakelijk kan stellen voor schades door hem opgelopen tijdens de uitvoering van die opdracht. 

Voor zover het er nu voorstaat gaat het er niet om:

1. Dat de zelfstandige plotseling ”een werknemer” wordt geacht te zijn van de opdrachtgever noch dat de opdrachtgever nu plotseling ”de werkgever” wordt geacht te zijn van de zelfstandige (dat vereist artikel 7: 658 lid 4 BW ook juist niet),
2. Dat een particulier die een zelfstandige glazenwasser inhuurt aansprakelijk is voor een ongeval,
3. Dat een advocatenkantoor die een zelfstandige glazenwasser inhuurt aansprakelijk is voor een ongeval,

maar wel dat simpel gezegd de opdrachtgever verantwoordelijk is voor een veilige werkplek en veilige werkomstandigheden en aansprakelijk te stellen is voor schades/ongevallen van een zzp-er indien het werk van de zzp-er ook door eigen werknemers of andere arbeidskrachten gedaan wordt of gedaan zou kunnen worden omdat het tot de bedrijfseigenactiviteiten/-werkzaamheden of uitvloeisel daarvan beschouwd kan worden. 

Advies is dus: een goede zorg voor de eigen werknemers en voor andere ingeschakelde arbeidskrachten is belangrijk en het is zaak om te kijken of de bedrijfsaansprakelijkheidsverzekering ook richting de schadelijdende zzp-er een goede dekking geeft. 

P.S. Over het aangaan van een relatie met een zzp-er kunt u bij Steunpunt Arbeidszaken een uitgebreid informatieblad bestellen. Voor nadere informatie hierover en over de bestelkosten kunt u onder het hoofdstukje "Bestel Infoblad" terecht.

Uitspraak van de maand (maart 2012).

De Afdeling Bestuursrecht van de Rechtbank te Amsterdam 12 januari 2012: ECLI:NL:RBAMS:2012:BV1740, voorheen LJN BV1740: De Wet Arbeid Vreemdelingen (WAV) kent weliswaar een zeer ruime werkingssfeer maar de opgelegde boete van € 4.000 in dit geval is onterecht omdat de bewuste handeling van incidentele aard niet als hulp(arbeid) was aan te merken in het kader van tewerkstellingsvergunningsplichtige arbeid in de zin van de WAV.

De Wet Arbeid Vreemdelingen (WAV) staat het alleen maar toe dat arbeid in Nederland wordt verricht door:

• Nederlanders;
• andere EU-onderdanen behalve Bulgaren en Roemenen;
• EER-onderdanen en Zwitsers of
• arbeiders met een speciale arbeidstoestemming in hun (verblijfs)document.

Betreft het niet een van de bewuste arbeiders, dan moet de werkgever (dus niet de werknemer) eerst een tewerkstellingsvergunning hebben voor die arbeider, vóórdat die arbeider legaal arbeid mag verrichten. Hierbij geldt overigens een zeer ruim ”werkgeversbegrip” want niet alleen echte werkgevers/ondernemingen vallen er onder maar ook particulieren die bijvoorbeeld een huishoudelijke hulp of tuinman inschakelen.

Het laten werken van een vergunningplichtige arbeider zonder de benodigde tewerkstellingsvergunning levert ”de werkgever” een boete op van € 8.000 voor bedrijven en € 4.000 voor particulieren.

Wat gebeurde er in deze uitspraak op de Pasar Malam Asia in de WTC Expo (de Fiezenhal) in Leeuwarden op 26 maart 2010?

Tijdens de opbouw van de Pasar Malam Asia waren de diverse standhouders druk bezig met het opbouwen van hun stands. Zo ook een Chinese standhouder die met een eigen werknemer zijn stand zo mooi mogelijk trachtte op te bouwen. Vlak bij hem in de buurt was een andere Chinese standhouder bezig met de opbouw van zijn massagestand.

Deze Chinese standhouder zag dat de werknemer van zijn collega standhouder, een werknemer die blijkbaar nogal klein van stuk was, moeite had met het ophangen van een lamp met een klem aan de stand. Je bent collega of niet, dus hielp de Chinees de werknemer met het ophangen van de lamp. Deze actie werd echter gezien door een inspecteur van de Arbeidsinspectie (sinds 1 januari 2012 de Inspectie SZW).

De inspecteur zag dus op een Chinese stand twee mensen werken:

• een (overigens gewoon legale) werknemer van de standhouder zelf plus
• wat na controle bleek, een vreemdeling met een Chinese nationaliteit die de werknemer van de standhouder had geholpen met het bevestigen, met een klem, van een lamp aan een kraam.

Bingo. Een Chinees is ”een tewerkstellingsvergunningplichtige arbeider” en aangezien de standhouder alwaar de arbeid was verricht geen tewerkstellingsvergunning had, leverde dat een boete van € 8.000 op, later verlaagd naar € 4.000 vanwege de specifieke omstandigheden.

€ 8.000 of € 4.000 boete, de Chinese standhouder was het in het geheel niet eens met welke boete dan ook. Hij had de behulpzame Chinees geen werk opgedragen. Hij had hem ook niet in dienst en had hem ook anderszins geen opdracht gegeven om te helpen met het (slechts en slechts eenmalig) ophangen van een lampje. Het ging hier slechts om een handeling uit beleefdheid, het te hulp schieten van de eigen medewerker die blijkbaar zichtbaar moeite had met het bevestigen van een lamp aan de kraam.

Aangezien de boete bleef staan werd het een rechtszaak en die verliep in de ogen van de Chinese standhouder in eerste instantie niet zo best toen de rechter de Wet Arbeid Vreemdelingen aan hem uit legde:

• Degene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten is de vergunningplichtige werkgever en dat maakt dat deze werkgever te allen tijde verantwoordelijk is voor en aanspreekbaar is op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning.
• Of er sprake is van een arbeidsovereenkomst of een gezagsverhouding of dat er geen loonbetaling, is daarbij in het kader van de Wet Arbeid Vreemdelingen niet relevant. Het feit dat in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid wordt verricht is voor het feitelijk werkgeverschap in de zin van de Wet Arbeid Vreemdelingen al voldoende.
• Gelet op de wetsgeschiedenis en de jurisprudentie wordt er bij de WAV uitgegaan van een ruim arbeidsbegrip en kan ook ”hulp” worden aangemerkt als arbeid in de zin van de WAV.
• Bovendien is voor de kwalificatie als werkgever in de zin van de WAV instemming met, respectievelijk wetenschap van de arbeid niet vereist. Het enkel mogelijk maken van het verrichten van arbeid en het niet verhinderen daarvan, wordt eveneens opgevat als het laten verrichten van arbeid.

De beboete Chinese ondernemer zag de bui al hangen, maar de rechter gaf een draai aan deze wettheoretische overpeinzingen en zijn Pasar-Malam-voorval door een oordeel te geven over of er hier wel sprake was van ”hulp(arbeid)” in de zin van de WAV.

En gelukkig kwam deze rechter de ondernemer te hulp: het hulp bieden door de Chinese vreemdeling met het bevestigen van een lamp aan zijn kraam zoals hier aan de orde was geweest op de Pasar Malam, betrof een enkele handeling van een zodanige incidentele aard dat dit in alle redelijkheid niet kon worden aangemerkt als hulp die kan worden geschaard onder het arbeidsbegrip als bedoeld in de WAV, mede omdat uit niets bleek (er waren namelijk geen andere feiten of omstandigheden door de Arbeidsinspectie aangegeven) dat de verrichte handeling meer of ook nog iets anders omvatte dan hiervoor omschreven.

De Chinese ondernemer kwam in dit geval dus met de schrik vrij. Maar kijk uit met het laten arbeiden van bepaalde personen met een tewerkstellingsvergunningplichtige status: een aanzienlijke boete is zo opgelopen.

Uitspraak van de maand (februari 2012).

Kantonrechter te Arnhem in Kort Geding d.d. 9-12-2011: ECLI:NL:RBARN:2011:BU7469, voorheen LJN BU7469: overtreding van het (non)relatiebeding met boeteclausule via Twitterberichten.

Een Adviseur Werving & Selectie had met zijn werkgever een onbepaalde tijd arbeidsovereenkomst met daarin verwerkt een (non)relatiebeding met boeteclausule waarin de werknemer een, simpel gezegd, contactverbod met bepaalde relaties opgelegd kreeg in een periode van een jaar na het einde van het arbeidscontract.

De werknemer nam na 3,5 jaar zelf ontslag en ging elders als recruiter werken. Vlak voor het genomen ontslag had de werknemer via de e-mail contact met (in ieder geval) één bepaalde relatie (kandidaat/werkzoekende) over hun goede werkervaringen met elkaar en na het ontslag bleef dat contact vervolgens, zij het via Twitter, voort gaan. 

Alhoewel de ex-werknemer stelde dat het hier om een vriend uit zijn vriendenkring ging met dezelfde hobby, vond naast de ex-werkgever ook de rechter dat het herhaalde en blijvende contact, in dit geval via Twitterberichten, qua aard en inhoud dermate verband hield met de functie van medewerker Werving en Selectie dat het relatiebeding als overtreden beschouwd moest worden, met als gevolg dat de werknemer de aan het beding verbonden boete verschuldigd was.

Kortom, niet alleen tijdens een dienstverband kan het gebruik van Social Media een bron van arbeidsrechtelijke discussie zijn, maar onder omstandigheden ook erna (voor een Social Media beleid kunt u bij Steunpunt Arbeidszaken een zeer uitgebreid Informatieblad met een concept reglement bestellen tegen geringe kosten).

Eveneens blijkt uit deze uitspraak maar weer eens dat een (non)relatiebeding (of wat dat betreft een concurrentiebeding) onder bepaalde omstandigheden geen tandenloze leeuw is (ook voor een concepttekst van een (non)relatiebeding kunt u bij Steunpunt Arbeidszaken tegen geringe kosten terecht). 

Uitspraak van de maand (januari 2012).

Kantonrechter te Utrecht d.d. 12 oktober 2011: ECLI:NL:RBUTR:2011:BU3789, voorheen LJN BU3789: Ook CAO-partijen hebben met de vaststelling van vakantieperioden rekening te houden met de vakantiewetgeving. 

In het kader van een bedrijfsbeëindiging komen de werkgever en de vakbonden een Sociaal Plan overeen. Dit Sociaal Plan wordt als CAO aangemerkt. Onderdeel van het Sociaal Plan is de afspraak dat de ontslagen werknemers hun opgebouwde vakantiedagen voor de afloop van het arbeidscontract genieten. Gebruikmakende van deze afspraak stelt de werkgever voor een van de ontslagen werknemers de eindafrekening op zonder vakantiedagen want die zijn genoten voor afloop van het dienstverband zoals in het Sociaal Plan neergelegd.

De werknemer legt zich hier echter niet bij neer. Hij eist een geldelijke vergoeding van de opgebouwde vakantiedagen bij het einde van zijn dienstverband.

De werkgever beroept zich op de afspraak gemaakt met de vakbonden en op de mogelijkheid die artikel 7: 638 lid 2 BW biedt om als werkgever bij schriftelijke overeenkomst vakantiedagen vast te leggen (denk hierbij ook aan het verschijnsel van de bouwvak, waar het ook de werkgever is die een bepaalde periode aan vakantie vaststelt).

De rechter in Utrecht is het echter niet met de werkgever eens.

Ook CAO-partijen hebben de wettelijke regels aangaande vakantiedagen te respecteren. Basisprincipe van de wet is dat er niet ten nadele van de werknemer van de vakantiewetgeving afgeweken mag worden tenzij een bepaald vakantiewetsartikel dat zelf toestaat.

Uitgangspunt is dan ook dat de werkgever de vakantieperioden vaststelt conform de wens van de werknemer. Dat is hier duidelijk niet gebeurd met het vaststellen van dat het openstaande saldo vakantiedagen wordt genoten tot het einde van het dienstverband.

Echter, zoals de werkgever aangeeft biedt de wet zelf inderdaad de mogelijkheid tot schriftelijke vastlegging door de werkgever van vakantieperioden. Is hier bij het bedrijfseconomische ontslag sprake van zo’n door de wet toegestane afwijkingssituatie?

De Utrechtse rechter vindt van niet.

De wettelijke uitzondering van artikel 7: 638 lid 2 BW ziet op het op moeten nemen van vakantiedagen voor zover het bedrijfsbelang dat vereist maar gelet op de doelstellingen van de wetgeving voor deze uitzonderingssituatie ziet deze afwijking alleen op tijdelijke en/of seizoensgebonden sluitingen van een onderneming, en in de ogen van de Utrechtse rechter dus niet op een situatie waarin een bedrijf haar deuren sluit. Vrijstelling tot het verrichten van werkzaamheden op bedrijfseconomische gronden is in zijn ogen een werkgeversrisico dat niet zo maar op de werknemer afgewenteld kan worden.

De bewuste werkgever kon hier dus geen beroep doen op de afspraak gemaakt met de vakbonden en zoals schriftelijk vastgelegd in het Sociaal Plan ook al was dat benoemd als CAO, want ook CAO-partijen dienen zich van de Utrechtse rechter aan de wettelijke regels te houden en de gemaakte eenzijdig opgelegde vakantiedagen-opname-afspraak paste niet binnen de wettelijke context.

De rechter stelt dan ook dat in dit geval de werknemer niet kon worden gedwongen tot het, tegen zijn wil in, opnemen van zijn resterende vakantierechten voor het einde van zijn dienstverband en dat de dagen alsnog in de eindafrekening uitbetaald moesten worden.

Kortom, er zijn voor de werkgever mogelijkheden tot het beschikken over de vakantierechten van de werknemer maar daar gelden strenge kaders voor.

Ook de nieuwe 2012 vakantiewetgeving luistert wat dat betreft nauw. Wilt u nadere algemene informatie over de nieuwe vakantiewetgeving 2012 met enige tips voor een vakantiedagenbeleid dan kan Steunpunt Arbeidszaken u een informatieblad verstrekken. Voor de bestelling ervan en voor de kosten kunt u nadere informatie aantreffen onder het hoofdstukje ”Bestel informatieblad”.