Oude uitspraken van de maand uit 2018.
Op deze pagina treft u de oude uitspraken van de maand aan ter blijvende lering en vermaak.
Uitspraak van de maand (december 2018).
Kantonrechter d.d. 19-9-2018, ECLI:NL:RBNHO:2018:7958, een zieke werknemer die (mogelijk) elders werkt, verdient geen ontslag op staande voet maar een minder vergaande (loon)sanctie. Het in casu onterecht gegeven ontslag op staande voet, waarbij de vermoede nevenactiviteiten via bewijslevering door een onderzoeksbureau niet eens aannemelijk zijn gemaakt, leidt tot toekenning van een billijke vergoeding wegens ernstig verwijtbare handelwijze van de werkgever.
Een verkoopster heeft in haar arbeidsovereenkomst vermeld staan dat nevenactiviteiten niet zijn toegestaan tenzij de werkgever daar schriftelijk toestemming voor heeft gegeven.
Na een ziekmelding liet de werkgever de zieke werkneemster een week lang volgen. Hij vertrouwde de ziekmelding niet mede gezien eerdere gebeurtenissen. De observeerder concludeerde dat de werkneemster de gehele week van begin tot eind gewoon allerlei normaal te achten activiteiten deed.
De werkgever wilde de werkneemster sowieso al een keer spreken en naar aanleiding van de constateringen van de observeerder zeker. De werkneemster wilde geen gebruik maken van de uitnodiging, zij wilde echter wel naar de bedrijfsarts waarvoor zij nog immer geen oproep had gekregen.
Deze situatie leidde tot een ontslag op staande voet op basis van de constateringen van de observeerder (versus het ziek-zijn) en het negeren van het nevenactiviteitenverbod en het niet op het gesprek komen.
De rechter achtte het observeren van de zieke werkneemster een heleboel stappen te ver gaand, mede ook omdat de werkgever zich in deze nog niet eens had laten adviseren door een bedrijfsarts.
Het rapport van de observeerder behoefde echter niet daarom buiten beschouwing gelaten te worden. Echter, in dit geval diende het wel erg suggestieve rapport met terughoudendheid te worden beschouwd.
Conclusie van de rechter was in ieder geval dat er niet vast was komen te staan dat het verwijt van schending van het nevenactiviteitverbod had plaatsgevonden (een vriendinnendienst is ook wat anders dan betaald nevenwerk). Bovendien, als er al nevenactiviteiten zouden zijn verricht, dan had een andere sanctie (de loonsanctie) meer voor de hand gelegen dan een ontslag op staande voet.
De rechter kwam dan ook tot de slotconclusie dat het ontslag op staande voet niet gerechtvaardigd was. De werkgever werd wegens ernstig verwijtbaar handelen van zijn kant veroordeeld tot het betalen van de wettelijke transitievergoeding en de billijke vergoeding en een gefixeerde schadevergoeding.
Uitspraak van de maand (november 2018).
Hoge Raad d.d. 12-10-2018, ECLI:NL:HR:2018:1907, als de omstandigheden daartoe aanleiding geven kunnen partijen het oorspronkelijk wel “een arbeidsovereenkomst” hebben genoemd, maar als de praktijk een schijnconstructie uitwijst (in casu ten behoeve van een verblijfsvergunning) is “de schriftelijke arbeidsovereenkomst” geen arbeidsrelatie geworden (zie ook ECLI:NL:PHR:2018:752).
Dit arrest van de Hoge Raad is een mooi voorbeeld van “zijn gaat voor schijn”.
Partijen hadden weliswaar zwart op wit een arbeidsovereenkomst afgesproken maar uit en in de praktijk bleek dat er helemaal geen uitvoering aan een werkgever/werknemer-relatie met bijbehorende verplichtingen over en weer was gegeven, en dat de gesimuleerde relatie dus niet als een arbeidsrelatie was te bestempelen maar alleen maar zo op schrift was gekomen om een verblijfsvergunning te realiseren.
Uitspraak van de maand (oktober 2018).
Hoge Raad d.d. 14-9-2018, ECLI:NL:HR:2018:1617, indien een arbeidsongeschikte werknemer na 2 jaar van arbeidsongeschiktheid een parttime arbeidsovereenkomst krijgt voor zijn arbeidsgeschiktheidsgedeelte in zijn functie, dan geldt de wettelijke transitievergoeding naar rato van het ontslaggedeelte.
De Nederlandse wet voorziet niet in een gedeeltelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Volgens het wettelijk stelsel wordt een arbeidsovereenkomst slechts in haar geheel opgezegd of ontbonden.
Bij de wettelijke transitievergoeding is bij dit wettelijk stelsel aangesloten. Het zou alleen maar verschuldigd zijn als de arbeidsovereenkomst echt wordt beëindigd. Er is wettelijk niet voorzien in een aanspraak op een gedeeltelijke transitievergoeding in het geval van een vermindering van de arbeidsduur.
De Hoge Raad komt met deze uitspraak dan ook tot een Salomonsoordeel voor die gevallen waar de wetgever eigenlijk niet in heeft voorzien, maar die wel in alle redelijkheid geregeld moeten worden, te weten de parttime voorzetting na een langdurig ziekteverzuim of bij bedrijfseconomisch ontslag.
De Hoge Raad acht het noodzakelijk dat de mogelijkheid van een gedeeltelijk ontslag met daaraan gekoppeld de aanspraak op een gedeeltelijke transitievergoeding wordt aanvaard. En wel voor het bijzondere geval dat, door omstandigheden gedwongen, moet worden overgegaan tot een substantiële en structurele vermindering van de arbeidstijd van de werknemer ten gevolge van bijvoorbeeld het noodzakelijkerwijs gedeeltelijk vervallen van arbeidsplaatsen wegens bedrijfseconomische omstandigheden of aan blijvende gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid van de werknemer.
De Hoge Raad volgt hierbij de achtergronden bij de wettelijke transitievergoeding. De wettelijke transitievergoeding is enerzijds bedoeld als compensatie voor (de gevolgen van) het ontslag en anderzijds om de werknemer met behulp van de hiermee gemoeide financiële middelen in staat te stellen de transitie naar een andere baan te vergemakkelijken.
Indien de aanspraak op een gedeeltelijke transitievergoeding in de hiervoor genoemde situaties niet zou worden aanvaard, zou de werknemer door een substantiële en structurele vermindering van de arbeidstijd een deel van de transitievergoeding mislopen waarop hij bij een algehele beëindiging van de arbeidsovereenkomst op dat moment aanspraak zou hebben. Zou hij vervolgens alsnog ook voor het resterende gedeelte worden ontslagen, dan zou de werknemer op een aanmerkelijk lagere grondslag berekende transitievergoeding recht hebben, dan zonder die eerdere vermindering het geval zou zijn geweest.
De omstandigheden die tot deze vermindering van de arbeidstijd hebben geleid dienen echter blijkens het wettelijk stelsel (juist) niet voor rekening van de werknemer te komen.
De Hoge Raad kan, hierop gelet, geen rechtvaardiging geven voor het mislopen door de werknemer van het bedoelde gedeelte van de transitievergoeding. Bij een substantiële en structurele vermindering van de arbeidsduur is in de ogen van de Hoge Raad in de eerder genoemde situaties gevallen een transitievergoeding op haar plaats.
In die gevallen kan, aldus de Hoge Raad, worden gesproken van een gedeeltelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst, ongeacht of in het gegeven geval de vermindering van de arbeidsduur heeft plaatsgevonden in de vorm van (i) een gedeeltelijke beëindiging, (ii) een algeheel ontslag gevolgd door een nieuwe, aangepaste arbeidsovereenkomst dan wel (iii) aanpassing van de arbeidsovereenkomst. En op grond van de gedeeltelijke beëindiging bestaat in de hier bedoelde gevallen aanspraak op gedeeltelijke transitievergoeding.
Wel stelt de Hoge Raad dat mede met het oog op de hanteerbaarheid het moet gaan om een substantiële vermindering van de arbeidstijd, inhoudende een vermindering van de arbeidstijd met ten minste twintig procent, waarbij de structurele vermindering van de arbeidstijd naar redelijke verwachting blijvend dient zijn. De gedeeltelijke transitievergoeding dient alsdan berekend te worden naar evenredigheid van de vermindering van de arbeidstijd en uitgaande van het loon waarop voorheen aanspraak bestond.
Kortom, simpel gezegd, een “parttime voorzetting van de arbeidsrelatie/een parttime ontslag” kan in sommige situaties een parttime ontslagvergoeding opleveren.
Uitspraak van de maand (september 2018).
Kantonrechter d.d. 25-7-2018, ECLI:NL:RBMNE:2018:3624, het tijdens arbeidsongeschiktheid (eenzijdig) innemen van de leaseauto is in dit geval niet mogelijk, omdat de leaseauto door tijdsverloop een arbeidsvoorwaarde is geworden.
Op basis van de van toepassing zijnde CAO is een werknemer verplicht de hem in bruikleen gegeven zaken zoals voertuigen terug te geven wanneer hij deze voor de dienst niet meer nodig heeft of als de werkgever om teruggave verzoekt.
Na twee maanden van 100% arbeidsongeschiktheid vraagt de werkgever om inlevering van de koeriersauto en de telefoon, bij uitblijven waarvan de werkgever, die de auto nodig zegt te hebben, de kosten met het loon zal verrekenen. Dit laatste gebeurde en tevens werd de tankpas en de telefoon geblokkeerd.
De kantonrechter vond de acties van de werkgevers echter niet door de beugel kunnen.
De kantonrechter verwees hierbij naar een eerdere, kader scheppende uitspraak van de Hoge Raad (FNV/Pontmeyer ECLI:NL:HR:2018:976): Bij de beantwoording van de vraag of tussen een werkgever en de werknemer een arbeidsvoorwaarde is ontstaan, komt het aan op de zin die partijen aan elkaars gedragingen (en in verband daarmee staande verklaringen) hebben toegekend en in de gegeven omstandigheden daaraan redelijkerwijs mochten toekennen. In dit verband komt betekenis toe aan gezichtspunten als (1) de inhoud van de gedragslijn, (2) de aard van de arbeidsovereenkomst en de positie die de werkgever en de werknemer jegens elkaar innemen, (3) de lengte van de periode gedurende welke de werkgever de desbetreffende gedragslijn heeft gevolgd, (4) hetgeen de werkgever en de werknemer in verband met deze gedragslijn jegens elkaar hebben verklaard of juist niet hebben verklaard, (5) de aard van de voor- en nadelen die voor de werkgever en de werknemer uit de gedragslijn voortvloeien, en (6) de aard en de omvang van de kring van werknemers jegens wie de gedragslijn is gevolgd.
De kantonrechter bekijkt vervolgens de hem voorgelegde kwestie.
Tussen deze partijen staat vast dat de werknemer al 16 jaar, dus een zeer lange tijd, gebruik maakt van de door de werkgever ter beschikking gestelde auto en tankpas. De werknemer, die deze zaken ook prive mocht/kon gebruiken, mocht er gezien het bestendige gebruik dan ook vanuit gaan dat het gebruik van deze zaken een arbeidsvoorwaarde was.
Had de werkgever heldere regels/afspraken over inlevering ervan expliciet geregeld, dan had het mogelijk anders geweest. Hier speelde dat niet. De rechter vond dan ook dat het gebruik van de auto, de tankpas en het mobiele telefoonabonnement een arbeidsvoorwaarde was geworden en voor zover de auto door werknemer privé werd gebruikt was er sprake van loon in de zin artikel 7:617 lid 1 onderdeel b BW.
De rechter achtte dus dat het gebruik van de leaseauto, de tankpas en het mobiele telefoonabonnement door de tijd een arbeidsvoorwaarde was geworden. Maar zou dat recht misschien toch nog via een eenzijdige wijzigingsmogelijkheid afgepakt kunnen worden?
De rechter kwam in de arbeidsovereenkomst geen eenzijdig wijzigingsbeding tegen.
Ook voldeed deze situatie niet aan de Stoof/Mammoet-criteria inhoudende dat onder omstandigheden toch van de werknemer kan worden verlangd mee te werken aan aanpassing van zijn arbeidsovereenkomst als 1) er sprake is van gewijzigde omstandigheden die nopen tot een wijziging van de overeenkomst, 2) het gedane voorstel tot wijziging van de overeenkomst in het licht van de omstandigheden van het geval redelijk is, en 3) aanvaarding van het voorstel in redelijkheid van de werknemer kan worden gevergd.
Deze laatste toets kon de werkgever niet baten omdat, aldus de rechter, het nodig hebben van de auto door de werkgever en het ziek thuis zitten op zich nog geen voldoende omstandigheden/combinatie vormden om tot wijziging van de arbeidsvoorwaarde over te gaan. Allereerst niet, omdat geen sprake was van volledige en duurzame arbeidsongeschiktheid en de werknemer op enig moment zal gaan starten met re-integreren, en van disfunctioneren van de werknemer ook geen sprake was, en de werknemer de auto ook prive kon/mocht gebruiken.
Kortom, en dat ondanks de CAO-bepaling, maakten het ontbreken van een eenzijdig wijzigingsbeding in de arbeidsovereenkomst, en het ook niet aanwezig zijn van omstandigheden waaronder van de werknemer bereidheid kan worden verlangd mee te werken aan aanpassing van zijn arbeidsovereenkomst, dat de werkgever de schade die door de werknemer inmiddels was geleden moest vergoeden en de arbeidsvoorwaarden in ere moest laten.
Uitspraak van de maand (augustus 2018).
Hof d.d. 31-7-2018, ECLI:NL:GHDHA:2018:1862, het aanvechten van een ontslag op staande voet dient plaats te vinden binnen twee maanden. Te laat is te laat. Het beroep op een psychische aandoening rechtvaardigt in dit geval niet een afwijking van de wettelijke vervaltermijn op basis van de redelijkheid en billijkheid.
Een werknemer vecht haast 10 maanden na zijn ontslag op staande voet het ontslag aan in verband met dat alles langs hem heen is gegaan omdat hij een psychische aandiening had.
Het beroep van de werkgever dat de wet twee maanden vervaltermijn kent, en dat dit een harde dead-line is, wordt verworpen door het Hof. De redelijkheid en billijkheid kan gelet op alle omstandigheden een beroep op de vervaltermijn teniet doen.
In dit geval is echter geen succesvol beroep mogelijk op de redelijkheid/billijkheid, gezien alle omstandigheden en de lange periode van 10 maanden na het ontslag op staande voet, waaronder de mogelijkheid dat ook anderen (naasten of bepaalde hulpverleners) namens de werknemer de actie tegen het ontslag hadden kunnen oppakken.
In dit geval was te laat, echt te laat.
Uitspraak van de maand (juli 2018).
Kantonrechter d.d. 17-7-2018, ECLI:NL:RBMNE:2018:3339, alcohol en werk gaan zelden tezamen. Alcohol op het werk en daarna ontslag op staande voet is echter ook niet immer mogelijk.
In deze zaak verscheen een werknemer met zo’n 28 dienstjaren onder invloed van alcohol op het werk. Na een voor de werknemer negatief uitgevallen alcoholtest (2,99 promillage) en een gesprek met zijn leidinggevende, kreeg de werknemer ontslag op staande voet mede omdat voor het werk een volledige nuchterheid vereist was.
De rechter ging de vereisten voor een geldig ontslag op staande voet na.
Op grond van artikel 7:678 lid 1 BW worden als dringende redenen in de zin van lid 1 van artikel 7:677 BW beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die tot gevolg hebben dat van de werkgever redelijkerwijs niet verlangd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.
Bij de beoordeling van de vraag of van zodanige dringende redenen sprake is, moeten alle omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen. Daarbij behoren ook in beschouwing te worden betrokken de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd, de aard en duur van het dienstverband, de wijze waarop de werknemer tijdens het dienstverband heeft gefunctioneerd en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor hem zou hebben.
Echter, ook indien de gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging van deze persoonlijke omstandigheden tegen de aard en de ernst van de dringende reden tot de slotsom leiden dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is. De stelplicht en de bewijslast ten aanzien van het bestaan van een dringende reden liggen in dit geval bij de werkgever.
De kantonrechter stelde vervolgens voorop dat de werknemer een flinke fout had gemaakt door onder invloed van alcohol op het werk te verschijnen. Dit ondanks bedrijfstrainingen waaruit blijkt dat het onder invloed zijn van alcohol niet getolereerd wordt, juist ook vanwege het moeten werken met scherpe messen en machines.
De rechter vervolgt met dat artikel 7:678 lid 2 sub c BW als dringende reden noemt: “wanneer de werknemer zich ondanks waarschuwing overgeeft aan dronkenschap of ander liederlijk gedrag.” Duidelijk is dus dat de werknemer dronken was. Echter, In deze procedure is niet komen vast te staan dat ooit eerder sprake is geweest van incidenten of waarschuwingen richting de werknemer in verband met alcoholgebruik of anderszins.
Aan die voorwaarde van artikel 7:678 lid 2 sub c BW is, aldus de rechter, in dit geval derhalve niet voldaan.
Bovendien verschillen partijen van mening over de feitelijke gang van zaken op “de alcohol-dag”.
De werknemer had gesteld dat hij zich zelf direct bij zijn leidinggevende had gemeld en dat hij op die dag geen werkzaamheden had uitgevoerd. De werkgever stelde dat de werknemer aan de lopende band stond te werken terwijl hij onder invloed van alcohol verkeerde.
In de ontslagbrief van de werkgever wordt als ontslaggrond slechts gemeld dat de werknemer op de “alcohol-dag” “onder invloed op het werk (is) verschenen”.
Uitgaande van de ontslaggrond zoals die in de ontslagbrief is opgenomen, heeft de werknemer niet onder invloed van alcohol gewerkt. Zijn dronkenschap heeft aldus geen gevaar voor hem zelf of anderen opgeleverd, aldus de rechter.
Gezien deze omstandigheden oordeelde de kantonrechter dat er geen sprake is geweest van een dringende reden, ondanks dat de werknemer wel, door dronken op zijn werk te verschijnen, de grenzen van het acceptabele heeft overschreden. Hier voegt de rechter aan toe dat met name ook de omstandigheid dat de werknemer verder altijd goed heeft gefunctioneerd in acht moet worden genomen. Een ondubbelzinnige waarschuwing had hier meer voor de hand gelegen dan een ontslag op staande voet.
Kortom, alcohol en werk gaan niet samen, maar voor een terecht ontslag op staande voet moet de hemel naar beneden vallen.
Uitspraak van de maand (juni 2018).
Procureur-Generaal Hoge Raad d.d. 20-4-2018, ECLI:NL:PHR:2018:416, conclusie: indien een arbeidsongeschikte werknemer na 2 jaar van arbeidsongeschiktheid een parttime arbeidsovereenkomst krijgt voor zijn arbeidsgeschiktheidsgedeelte in zijn functie, dan geldt de wettelijke transitievergoeding naar rato van het ontslaggedeelte.
De Procureur-Generaal moest een ei leggen over het al dan niet geheel of gedeeltelijk moeten verstrekken van een wettelijke transitievergoeding indien na een tweetal jaren van arbeidsongeschiktheid het dienstverband slechts voor een deel (het arbeidsgeschiktheidsgedeelte) werd voort gezet.
Naar de letter van art. 7:673 lid 1 sub a onder 1e BW bestaat bij opzegging in beginsel in alle gevallen recht op een transitievergoeding. Daarbij is niet als vereiste gesteld dat het moet gaan om opzegging van de gehele arbeidsovereenkomst. Dat laatste is op zich begrijpelijk omdat de wet geen partiële opzegging of ontbinding van de arbeidsovereenkomst kent. Er wordt vanuit gegaan dat de arbeidsovereenkomst ondeelbaar is.
In de praktijk blijkt echter toch sprake te kunnen zijn van een deeltijdontslag, al dan niet in combinatie met andere wijzigingen van de arbeidsovereenkomst (wijzigingsontslag). Ook kan zich voordoen dat werkgever de werknemer verzoekt om in te stemmen met een wijziging van de arbeidsovereenkomst, in die zin dat de omvang van de arbeidsovereenkomst wordt verminderd. Feitelijk wordt daarmee verzocht om instemming met een gedeeltelijke opzegging van de arbeidsovereenkomst.
De Procureur-Generaal ziet vervolgens twee uitersten:
Toekenning van een volledige transitievergoeding, waarop naar de letter van de wet recht bestaat, komt in strijd met het uitgangspunt dat niet tweemaal voor dezelfde arbeidsovereenkomst een transitievergoeding is verschuldigd. Als de werknemer immers op een later moment wordt ontslagen voor het resterende dienstverband, heeft hij opnieuw recht op een transitievergoeding.
Aan de andere kant komt het geheel ontzeggen van een transitievergoeding bij deeltijd- of wijzigingsontslag in strijd met de doelstelling van art. 7:673 lid 1 BW, dat bij opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever de werknemer in beginsel altijd aanspraak heeft op een transitievergoeding.
Of de werknemer in een concreet geval nadeel ondervindt door het deeltijd- of wijzigingsontslag, is niet relevant omdat benadeling bij toekenning van de transitievergoeding geen vereiste is.
Verder is, aldus de Procureur-Generaal, van belang dat de werknemer door het niet-toekennen van een transitievergoeding aanzienlijk nadeel kan ondervinden in de situatie dat hij later alsnog voor het resterende dienstverband wordt ontslagen. Hij heeft dan slechts recht op een transitievergoeding die is berekend over het resterende dienstverband.
Al met al concludeert de Procureur-Generaal dat er (alsnog) een oplossing voor bepaalde arbeidsurenverlies situaties moet komen, en dat die oplossing kan worden gevonden door de werknemer bij een deeltijd- of wijzigingsontslag een partiële transitievergoeding toe te kennen.
Hiermee wordt én voorkomen dat de werknemer een dubbele transitievergoeding ontvangt bij een eventueel toekomstig ontslag voor het resterende dienstverband én dat hij benadeeld wordt bij een eventueel toekomstig ontslag voor het resterende dienstverband.
Bovendien wordt alsdan recht gedaan aan het doel van de transitievergoeding: compensatie voor de gevolgen van het ontslag en de werknemer in staat te stellen de transitie naar een andere baan te vergemakkelijken.
Toekenning van een transitievergoeding naar rato van de uren waarvoor de werknemer is ontslagen levert bovendien een overzichtelijk en duidelijk systeem op. Ook dat doet recht aan de bedoeling van de regering.
Dat toekenning van een partiële transitievergoeding een (extra) financiële last voor de werkgever oplevert bij gedeeltelijke opzegging van de arbeidsovereenkomst wegens langdurige arbeidsongeschiktheid, kan, aldus de Procureur-Generaal, geen beslissend (contra-)gewicht in de schaal leggen, gelet op het feit dat de wetgever bewust gekozen heeft voor het systeem dat ook een arbeidsongeschikte werknemer recht heeft op de transitievergoeding, met de kosten die daaruit voortvloeien voor de werkgever.
De conclusie van de Procureur-Generaal is dan ook dat de bewuste werknemer naar de letter van de wet aanspraak heeft op een volledige transitievergoeding maar dat er feitelijk sprake is van een deeltijdontslag, en dat het in de rede ligt dat haar een partiële transitievergoeding wordt toegekend naar rato van het aantal uren dat zij is kwijtgeraakt.
NB. De Hoge Raad heeft het ei over de parttime ontslagvergoeding in haar uitspraak/arrest van 14-9-2018, ECLI:NL:HR:2018:1617, overgenomen (zie uitspraak van de maand oktober 2018).
Uitspraak van de maand (mei 2018).
Kantonrechter d.d. 21-3-2018, ECLI:NL:RBROT:2018:2270, een werknemer die weggegooide goederen meeneemt kan niet zondermeer op grond van diefstal voor ontslag worden voorgedragen, laat staan dat een ontslag op staande voet gerechtvaardigd was.
Een gehandicapte werknemer is al 16 jaar in dienst bij de gemeentelijke kringloopwinkel alwaar gebruiksvoorwerpen worden ingezameld, geselecteerd voor verkoop of als afval wordt afgevoerd. In de huisregels wordt diefstal ten strengste verboden.
Op een dag nam de werknemer vanuit de vuilcontainer twee sporttassen mee naar huis. De werknemer is hiermee geconfronteerd door zijn werkgever en hij erkende dat hij de twee tassen vanuit de vuilcontainer en niet via de kassa had meegenomen. Hij biedt daarvoor zijn excuses aan. Desondanks krijgt hij ontslag op staande voet.
De kantonrechter gaat eerst de formele kant van een ontslag op staande voet bekijken. Is er onverwijld ontslag op staande voet gegeven? In deze achtte de rechter dat de vijf dagen die hadden gelegen tussen het gesprek en het gegeven ontslag op staande voet te lang. Het ontslag op staande voet is op basis van die formele fout al niet geldig te achten.
Aangaande een ontbinding van de arbeidsovereenkomst oordeelt de rechter dat stelen niet mag en dat stelen van de baas ook niet mag. De bedrijfsregels daarover zijn ook helder. Tevens is daar helderheid over gegeven tijdens toolbox-meetings.
Echter, vervolgt de rechter, is er hier wel sprake van diefstal?
De bedrijfsregels en het verwijt zien op stelen.
Het meenemen van goederen hoeft echter niet per definitie diefstal op te leveren of als zodanig te worden aangemerkt.
De werknemer heeft immer aangegeven dat hij de twee sporttassen uit de vuilniscontainer heeft gehaald. Een vuilniscontainer die wordt opgehaald door een vuilophaaldienst. De werknemer heeft er zelf niet de hand in gehad dat de tassen werden weggegooid. De werknemer heeft de tassen in eerste instantie apart gezet in de hal waar hij werkzaam was en pas enkele dagen later mee naar huis genomen.
Is dit nou stelen?
De rechter concludeert dat de huisregel hierover geen 100% duidelijkheid geeft. Zonder bijkomende omstandigheden is het in de ogen van de rechter ook niet voor de hand liggend om dit als diefstal aan te merken, want met het weggooien als afval wordt doorgaans afstand gedaan van eigendom en daarmee vervalt het wederrechtelijke karakter aan de gestelde gedraging.
Ook het feit dat de werknemer de twee tassen niet heimelijk mee naar huis heeft genomen, maar onder het toeziend oog van zijn collega’s in de bus heeft gezet, geeft aanleiding te veronderstellen dat hij het ongeoorloofde van zijn handelen mogelijk niet heeft ingezien. Heeft deze werknemer wel voor 100% begrepen dat zijn actie als diefstal zou worden aangemerkt met alle consequenties van dien, waarbij vast staat dat in de huisregels niet met zoveel woorden aandacht wordt besteed aan het fenomeen van de weg te gooien spullen. Is de werknemer zo’n misverstand zo zwaar aan te rekenen?
De rechter oordeelde uiteindelijk, alles overwegende en meewegende, dat het wederrechtelijke van het zich toe-eigenen van die twee tassen niet vast staat, dat niet zonder meer valt in te zien dat dit als diefstal moe(s)t worden aangemerkt, noch dat deze werknemer dit heeft moeten begrijpen.
Hetgeen dan nog overblijft als eventuele ontslaggrond is dat de werknemer ongeoorloofd goederen uit de vuilniscontainer heeft gehaald. Maar dit is niet zodanig verwijtbaar van aard dat van een werkgever in redelijkheid niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.
Kortom, deze werknemer had geluk. Maar ook al gaat het om (bedrijfs)afval, het meenemen van (bedrijfs)goederen/afval kan tot vervelende ontslagdiscussies leiden.
Uitspraak van de maand (april 2018).
Kantonrechter d.d. 21-3-2018, ECLI:NL:RBMNE:2018:1017, afwijkingen van een standaard-CAO zijn nietig, hoe goed of begrijpelijk de bedoelingen van een werkgever ook moge zijn geweest.
Op de arbeidsrelatie tussen een werkgever en een werknemer was/is de CAO Gehandicaptenzorg van toepassing. Anders dan deze CAO regelde, hadden de werkgever en de werknemer een vast maandloon afgesproken waar de EJU, de ORT en de PBL-uren in verwerkt zouden zijn.
De werknemer vordert echter vervolgens toch uitbetaling van de EJU, de ORT en de PBL-uren.
Aan de rechter om zijn visie hierover te geven, waarbij hij zich richt op de CAO, want er geldt voor de werkgever en de werknemer hier een dubbele CAO-binding:
de contractuele gebondenheid op grond van de overeengekomen arbeidsovereenkomst (het incorporatiebeding) en
de gebondenheid op grond van de algemeen verbindend verklaring van de CAO door de Minister van Sociale Zaken.
In de van toepassing zijnde CAO staat vermeld dat van de bepalingen in deze CAO mag worden afgeweken indien de betreffende CAO-regeling dit toestaat en indien aan de daarvoor geldende voorwaarden wordt voldaan. Afwijkingen van de CAO in strijd daarmee zijn nietig.
Vast staat volgens de rechter dat afwijking van de CAO dus niet is toegestaan behoudens indien de CAO afwijking toestaat. De CAO Gehandicaptenzorg is dan ook in de ogen van de rechter te kwalificeren als een “standaard CAO”.
De rechtszekerheid kan niet worden doorkruist door een beroep te doen op de redelijkheid en billijkheid. Ook een toetsing die de werkgever kennelijk voor ogen had via een ‘pakketvergelijking’, waarbij het totaal van het arbeidsvoorwaardenpakket tussen de arbeidsovereenkomst en de CAO wordt vergeleken, is niet mogelijk bij de “standaard-CAO bepalingen” omtrent de EJU, de ORt en de PBL-uren.
Het risico van de strijdigheid van de gemaakte loonafspraken met de CAO komt voor rekening van de als professionele partij te beschouwen werkgever. De werkgever had zich voorafgaand aan het sluiten van de bewuste all-in arbeidsovereenkomst er van moeten vergewissen of afwijking van deze CAO was toegestaan. De nadelige gevolgen dienen dan ook voor rekening en risico van de werkgever te komen. Hij moest nabetalen.
Uitspraak van de maand (maart 2018).
Kantonrechter d.d. 7-2-2018, ECLI:NL:RBROT:2018: 1169, het langdurig (ongeveer 1,5 jaar) heimelijk geluidsopnames maken van gesprekken met het management, collega’s en relaties van de werkgever, levert een duurzaam verstoorde arbeidsrelatie op en reden voor een ontbinding.
Een senior salesconsultant krijgt tot twee keer toe een waarschuwing. Eentje voor het niet-naleven van de werkinstructies en eentje voor negatieve uitlatingen.
In een functioneringsgesprek komt vervolgens naar voren dat de werknemer al 1,5 jaar lang gesprekken met diverse personen opnam. Dit wordt de werknemer niet in dank afgenomen. Het wordt niet alleen als vertrouwensschending maar ook als inbreuk op de privacy gezien door de werkgever. De werknemer zou alles hebben gedaan om sterker te staan mocht het ooit tot een rechtszaak komen.
Overleg over een gezamenlijk in te vullen afscheid liepen op niets uit. De werkgever stapte daarop naar de rechter.
De rechter moet bij een beoordeling van de vraag of er sprake is van een verstoorde arbeidsrelatie onder andere beoordelen of de verstoring ernstig en duurzaam is en dat de verstoorde arbeidsrelatie niet moet zijn veroorzaakt door (het gedrag van) de werkgever.
De rechter gaat hierbij eerst in op het heimelijk opnemen van gesprekken.
Op grond van artikel 139a lid 1 van het Wetboek van Strafrecht is het stiekem maken van geluidsopnames van een gesprek alleen dan strafbaar, als de persoon die de opnames maakt zelf geen deelnemer is aan het gesprek. Een werknemer hoeft dus op zich, puur stafrechtelijk gezien, geen toestemming te vragen om een gesprek op te nemen en hoeft dit ook niet vooraf aan de werkgever, andere werknemers of relaties van de werkgever aan te kondigen. Voorwaarde is dan dus wel dat de werknemer zelf deelnemer is aan het gesprek. In strafrechtelijke zin heeft de werknemer, aldus de rechter, niks verkeerd gedaan.
Echter, er is hier (ook) sprake van een arbeidsrechtelijk vraagstuk.
Het gaat om gedrag van een werknemer in de verhouding tussen werkgever en werknemer, en heeft dat gedrag geleid tot een verstoring van die relatie. En heeft dat geleid tot een schending van de privacy van de werkgever, andere werknemers en zakenrelaties?
Feit is dat de werknemer gesprekken in het geheim heeft opgenomen, maar feit is ook dat hij deze opnames nog niet heeft geopenbaard of op enigerlei wijze daarvan misbruik heeft gemaakt. Ook in de rechtszaak heeft hij de opnames nog niet gebruikt. Er kan dan nog niet worden gezegd dat de privacy van betrokkenen door hem is geschonden.
Laat onverlet dat dit invloed op het onderlinge vertrouwen tussen werkgever en werknemer kan hebben.
Naar het oordeel van de kantonrechter heeft deze werknemer het opnemen van de gesprekken ingezet als dreigmiddel jegens zijn werkgever. De werknemer heeft zijn werkgever laten weten dat hij haar al langere tijd niet vertrouwt en dat hij verwachtte op enig moment in een rechtszaak met haar te zullen belanden. De werknemer was dus als het ware al langere tijd bezig een dossier op te bouwen. De werknemer heeft geen excuses aangeboden voor het dreigement noch heeft hij zijn dreigement volledig herroepen. Het gedurende meer dan een jaar opnemen van gesprekken getuigt van een grote mate van wantrouwen vanuit de werknemer jegens zijn werkgever, zonder daar ook maar op enig moment melding van die gevoelens te hebben gemaakt.
Kortom, er bestond alles overwegende en afwegende, in de ogen van de rechter geen mogelijkheid tot een vruchtbare voortzetting van het dienstverband (mediation was ook niet succesvol gebleken), ook niet in een andere functie. Een ontbinding op grond van een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsrelatie was een feit.
Uitspraak van de maand (februari 2018).
Procureur-Generaal Hoge Raad d.d. 9-2-2018, ECLI:NL:PHR:158, het van rechtswege eindigen van het dienstverband op de AOW-gerechtigde leeftijd zonder toekenning van de wettelijke transitievergoeding levert geen strijd op met de non-leeftijdsdiscriminatie-wetgeving.
(NB. De Hoge Raad heeft dit bevestigd in haar arrest van 20-4-2018, ECLI:NL:HR:2018:651).
Uitspraak van de maand (januari 2018).
Kantonrechter d.d. 29-11-2017, ECLI:NL:RBLIM:2017:11759, onder omstandigheden kan het ongeoorloofde privegebruik van de bedrijfsauto reden opleveren voor zelfs de zwaarste sanctie: een ontslag op staande voet.
Een sales accountmanager heeft in verband met zijn functie de mogelijkheid om ten behoeve van een zakelijke externe afspraak één van de vijf bedrijfsauto’s te gebruiken.
De sales accountmanager gebruikte de poolauto echter meerdere malen voor puur privégebruik in strijd met de afspraken en zonder medeweten/akkoord van de werkgever. Na een gesprek daarover krijgt de werknemer ontslag op staande voet.
De kantonrechter laat eerst weer de wettelijke kaders voor een ontslag op staande voet de revue passeren: Op grond van artikel 7:677 lid 1 BW is ieder van partijen bevoegd de arbeidsovereenkomst onverwijld op grond van een dringende reden op te zeggen, onder onverwijlde mededeling van die reden aan de wederpartij, waarbij door de daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer het van de werkgever redelijkerwijs niet meer gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bij de beoordeling van de vraag of van een zodanige dringende reden sprake is, moeten de omstandigheden van het geval in onderling verband en samenhang in aanmerking worden genomen. Tot deze omstandigheden behoren onder meer de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals diens leeftijd, de aard en duur van het dienstverband en de gevolgen van het ontslag op staande voet. Ook indien de gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging van de persoonlijke omstandigheden tegen de aard en de ernst van de dringende reden tot de slotsom leiden dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is.
De aangedragen dringende reden is het zonder toestemming van de werkgever driemaal gebruik hebben gemaakt van een poolauto voor privé doeleinden. Het bedrijfsbeleid ten aanzien van poolauto’s is duidelijk en het is verboden om een poolauto te gebruiken voor privé doeleinden. Ook op de reserveringsformulieren voor de poolauto’s staat dat privégebruik verboden is. De werknemer verklaart blijkens het formulier na het gebruik ook dat hij geen privékilometers heeft gereden.
Daarbij ontving de werknemer een reiskostenvergoeding en heeft hij de brandstofkosten voor zo’n 1338 privekilometers niet zelf betaald.
Naar het oordeel van de kantonrechter levert het complex van feiten en omstandigheden voldoende grond op voor een ontslag op staande voet. Deze werknemer was terecht ontslagen.
