Kennelijk onredelijk ontslag en de XYZ-formule (R.I.P.).
Algemeen.
Indien de kantonrechter de arbeidsovereenkomst op verzoek van de werkgever of van de werknemer ontbond (artikel 7: 685 BW), kon hij overgaan tot toekenning van een billijke ontslagvergoeding (oftewel in de volksmond ook de ontbindingsvergoeding; de schadeloosstelling; de gouden handdruk of de oprotpremie genoemd).
De kantonrechter kon hierbij dus gebruik maken van de kantonrechtersformule A x B x C. De aanbeveling aangaande deze ABC-kantonrechtersformule reikte echter niet zo ver dat deze aanbeveling ook de vergoedingsregeling op basis van het zogenaamde "kennelijk onredelijk ontslag" afdekte.
Kennelijk onredelijk ontslag.
Kennelijk onredelijk ontslag? Wat was dat nou weer hoor ik u denken.
"Kennelijk onredelijk ontslag" was het (toenmalige) verschijnsel dat de werkgever of de werknemer, meestal was dat in de praktijk overigens de werkgever, het dienstverband had opgezegd, maar dat "kennelijk onredelijk" had gedaan, zelfs als dat ontslag geheel conform de ontslagregels had plaatsgevonden bijvoorbeeld na een ontslagprocedure via UWV WERKbedrijf. Het bijbehorende wetsartikel was artikel 7: 681 BW.
"Kennelijk onredelijk" kon aan de orde zijn als er geen of een valse reden was opgegeven voor de opzegging. Of als de gevolgen van de opzegging voor de ene partij te ernstig waren ten opzichte van het belang van de andere partij. Of als er geen behoorlijk vangnet was geregeld voor de "gedupeerde". Het ging hier om alle omstandigheden vanuit de positie van de (ex-)werknemer en de (ex-)werkgever die meegewogen (moesten) worden.
Dit betekende bijvoorbeeld dat het afwezig zijn (niet-verkrijgen) van een afkoopsom bij het eindigen van het dienstverband niet automatisch betekende dat het ontslag daarom kennelijk onredelijk was, en er via een claim op grond van artikel 7: 681 BW toch altijd recht op een afkoopsom zou bestaan.
K.O.O. en een afkooprekenformule?
Het was weer aan de kantonrechter om alle omstandigheden afwegende, en ook al was alles conform de geldende ontslagregels geschied, op basis van een kennelijk onredelijk ontslag zoals genoemd in artikel 7: 681 BW een schadevergoeding toe te kennen aan de te (onevenredig) zwaar getroffen partij.
De aard van deze schadevergoeding was een billijkheidsvergoeding in de vorm van een geldelijke schadevergoeding wegens wanprestatie. De claim voor een kennelijk onredelijk ontslagvergoeding moest overigens wel binnen zes maanden na het einde van het dienstverband gedeponeerd worden.
Omdat de kantonrechtersformule A x B x C geschreven was voor ontbindingen door de kantonrechter op grond van artikel 7: 685 BW, en de kennelijk onredelijk ontslagvergoeding een andersoortige vergoeding was gebaseerd op een ander wetsartikel uit het Burgerlijk Wetboek, namelijk artikel 7: 681 BW, werd de kantonrechtersformule doorgaans niet (openlijk) gebruikt als rekenhulp in kennelijk onredelijk ontslagzaken.
Echter, eind 2008 kwam daar verandering in toen het Gerechtshof in Den Haag op 14 oktober 2008, een soort van Haags Hofbeleid uitsprak in een viertal kennelijk onredelijk ontslagzaken:
- ECLI:NL:GHSGR:2008:BF6960 (voorheen LJN BF6960);
- ECLI:NL:GHSGR:2008:BF8122 (voorheen LJN BF8122);
- ECLI:NL:GHSGR:2008:BF7002 (voorheen LJN BF7002) en
- ECLI:NL:GHSGR:2008:BF7077 (voorheen LJN BF7077) zie www.rechtspraak.nl voor de volledige uitspraken.
Het Haagse Hof paste in alle uitspraken een van de kantonrechtersformule afgeleide rekenregel toe: ”(A x B x C) - 30%”. Alhoewel praktisch gedacht, brak er een storm van juridische kritiek los. Cassatie bij de Hoge Raad tegen deze formule in en voor kennelijk onredelijk ontslagzaken werd dan ook aangetekend.
Het bleef hier echter niet bij.
Drie andere Gerechtshoven voelden zich blijkbaar door het Haagse Gerechtshof gepasseerd en deden op 7 juli 2009 hun duit in het "kennelijk onredelijkheidsvergoedings"-zakje. Wat ze in Den Haag kunnen, kunnen wij ook, maar dan anders, zeiden de Gerechtshoven te Amsterdam; Den Bosch en Leeuwarden (Arnhem):
- ECLI:NL:GHAMS:2009:BJ1644 (voorheen LJN BJ1644);
- ECLI:NL:GHAMS:2009:BJ1648 (voorheen LJN BJ1648);
- ECLI:NL:GHSHE:2009:BJ1710 (voorheen LJN BJ1710);
- ECLI:NL:GHSHE:2009:BJ1713 (voorheen LJN BJ1713);
- ECLI:NL:GHSHE:2009:BJ1716 (voorheen LJN BJ1716) en
- ECLI:NL:GHARN:2009:BJ1688 (voorheen LJN BJ1688) zie www.rechtspraak.nl voor de volledige uitspraken.
Gedrieën bliezen zij de "X x Y x Z"-formule in het leven ter bepaling van de hoogte (of laagte) van de kennelijk onredelijk ontslagvergoeding. Deze X x Y x Z formule was eenvoudig gezegd de kantonrechtersformule A x B x C, maar dan met een maximering van de C-factor op 0,5.
Voor de goede orde: in Den Haag en bij de andere drie Gerechtshoven ging het nog om oude (kennelijk onredelijk) ontslagzaken van vóór 2009, dus om een rekenhulpregel op basis van de oude kantonrechtersformule A x B x C.
Ook hier weer een storm van juridische kritiek én cassatie bij de Hoge Raad.
Alhoewel het niet vreemd lijkt om ook voor kennelijk onredelijk ontslagvergoedingen enige eenheid in Nederland te creëren, waarbij de bijzondere kenmerken van de individuele ontslagkwestie over de gehele breedte werd meegewogen, was het uiteraard wel weer vreemd dat verschillende Gerechtshoven verschillende oplossingsrichtingen verkozen waardoor er van enige eenheid juist weer geen sprake was. Dat bovendien in de verschillende oplossingsrichtingen de kantonrechtersformule A x B x C de basis vormde betekende simpelweg dat de storm over de (uniformering van een) kennelijk onredelijk ontslagvergoeding pas zou gaan liggen als de Hoge Raad er een definitief oordeel zou geven.
En het Hoge Raad ei werd:
- over de Haagse Hof aanpak, dus over de formule (A x B x C) - 30%, én
- over de aanpak door de drie andere Gerechthoven, dus over de XYZ-formule,
gelegd: de prullenbak in met alle globale rekenformules.
De uitspraken van de Hoge Raad zijn terug te vinden op www.rechtspraak.nl onder respectievelijk:
- ECLI:NL:HR:2009:BJ6596 (voorheen LJN BJ6596) van 27 november 2009 en
- ECLI:NL:HR:2010:BK4472 (voorheen LJN BK4472) van 12 februari 2010.
Samengevat kwam de discussie over de bepaling van een schadebedrag en het (mogen) hanteren van een vaste rekenformule in en ten behoeve van kennelijk onredelijk ontslagzaken op het volgende neer:
het is incorrect om een ontslag alleen op basis van het achterwege zijn gebleven van een ontslagvergoeding als kennelijk onredelijk aan te merken (dit was overigens een bevestiging van de praktijk, maar een afwijking van het Haagse Hof die dit criterium voor de toekenning van een afkoopsom juist wel bleek te willen hanteren);
het via één rekenhulp eenheid brengen in de bepaling van vergoedingen op grond van het ontbindingsartikel (artikel 7: 685 BW) én het kennelijk onredelijkheidsartikel (artikel 7: 681 BW) was wettelijk niet aan de orde. Kennelijk onredelijk ontslagzaken en ontbindingszaken zijn wezenlijk verschillende zaken/procedures en leenden zich qua aard en juridische uitvoering in wet en praktijk er niet voor om over een kam geschoren te worden (bijvoorbeeld individuele schadevergoeding versus billijkheidsvergoeding);
het automatisch rekenmatig toepassen van een korting, de A x B x C formule met 30%, of de X x Y x Z formule met 50%, is wettelijk niet aan de orde;
de rechter dient in elke individuele zaak én goed gemotiveerd, eerst vast te stellen of er überhaupt sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag, en pas na een bevestigend antwoord, alle omstandigheden te wegen of er dan ook nog sprake moet zijn van een hoge of lage vergoeding gebaseerd op een begroting van de schade;
het via een zekere harmonisatie werken met potentieel in de praktijk voor komende en dus ook mee te wegen omstandigheden/factoren/feiten is echter wel degelijk toelaatbaar binnen de wettelijke kaders van kennelijk onredelijk ontslag (denk hierbij aan de uitgebreide omstandighedenschets die de XxYxZ-Gerechtshoven in het leven hebben geroepen);
bij het bepalen/begroten van de schade (eventueel naar billijkheid in te schatten) gaat het om het verschaffen van een zekere mate van genoegdoening aan de benadeelde, waarbij de rechter bij de begroting van die schade een grote mate van vrijheid toekomt (als hij zijn visie maar helder en uitgebreid verwoord), waarbij: leeftijd en dienstjaren en pensioenschade en arbeidsmarktkansen een rol mogen/kunnen meespelen, maar de schade niet gemaximeerd mag worden tot de te verwachten inkomstenderving tot aan de pensioenleeftijd.
Kortom: geen "AxBxC minus 30%", noch XYZ-formule meer!
Tranen met tuiten werd er gehuild door de advocatuur. Het arbeids-/ontslagrecht zou decennia in de tijd teruggeslagen zijn door deze uitspraken van de Hoge Raad. Krokodillentranen?
Het niet kunnen/mogen werken met eenzelfde rekenformule voor ontbindings- en kennelijk onredelijk-ontslagzaken, in de laatste soort zaken zelfs in het geheel niet kunnen werken met een vaste rekenformule, levered voor de advocatuur alleen maar meer werk op.
Kennelijk onredelijk ontslag uitspraken waarin rekening werd gehouden met de Hoge Raad uitspraken zijn bijvoorbeeld:
ECLI:NL:RBUTR:2010:BL4231, voorheen LJN BL4231/JAR 2010/81: wel k.o.o. en afkoopsom
ECLI:NL:HR:2010:BL6071, voorheen LJN BL6072: niet k.o.o.
ECLI:NL:RBHAA:2010:BL7760, voorheen LJN BL7760: wel k.o.o. en afkoopsom
ECLI:NL:RBLEE:2010:BM0505, voorheen LJN BM0505: wel k.o.o. en afkoopsom
ECLI:NL:RBALK:2010:BL4911, voorheen LJN BL4911: wel k.o.o. en afkoopsom
ECLI:NL:RBHAA:2009:BL6950, voorheen LJN BL6950: wel k.o.o. en afkoopsom
ECLI:NL:GHARN:2010:BL7914, voorheen LJN BL7914: niet k.o.o.
ECLI:NL:RBDOR:2010:BL6514, voorheen LJN BL6514: niet k.o.o.
JAR 2010/77: wel k.o.o. en afkoopsom
ECLI:NL:HR:2011:BQ0522, voorheen LJN BQ0522: niet k.o.o.
ECLI:NL:GHAMS:2011:BQ2709, voorheen LJN BQ2709: niet k.o.o.
ECLI:NL:RBMID:2011:BQ6476, voorheen LJN BQ6476: niet k.o.o.
ECLI:NL:RBSHE:2011:BQ9394, voorheen LJN BQ9394: wel k.o.o. en afkoopsom
ECLI:NL:GHAMS:2011:BR4439, voorheen LJN BR4439: wel k.o.o. en afkoopsom
ECLI:NL:GHARN:2011:BR4284, voorheen LJN BR4284: wel k.o.o. en afkoopsom
ECLI:NL:GHSHE:2011:BQ8271, voorheen LJN BQ8271: wel k.o.o. en afkoopsom
ECLI:NL:GHSHE:2013:2540: niet k.o.o.
Gevolgen voor de kantonrechtersformule AxBxC?
Had de Hoge Raad visie aangaande de kennelijk onredelijk ontslagzaken effect op de kantonrechtersformule AxBxC? Nee, en toch eigenlijk ook ja.
Nee, omdat het hier echt ging om de ter discussie staande rekenformules voor kennelijk onredelijk ontslagzaken.
Ja, omdat in de overwegingen genoemd in de HR-uitspraken wel het een en ander werd gesteld over de kantonrechtersformule AxBxC.
In de uitgebreid verwoorde visie van de Advocaat Generaal van september 2009 (ECLI:NL:HR:2009:BJ6596, voorheen LJN BJ6596) en in de bijlage bij de Hoge Raad uitspraak van 12 februari 2010 (ECLI:NL:HR:2010:BK4472, voorheen LJN BK4472) werden visies gegeven over AxBxC-rekenformule-inhoudelijke-zaken die niet mals waren, en die weldegelijk vergaande effecten zouden kunnen hebben voor de dagelijkse praktijk met betrekking tot de ontbindingsvergoedingen bij ontslag op grond van artikel 7: 685 BW.
Zo gaf de Advocaat Generaal een stevig signaal af richting de kantonrechters over de per 1-1-2009 aangepaste/verlaagde A x B x C-formule door aan te geven dat:
hij zeer gecharmeerd was van de uitgebreide omstandighedenwegingsmethode zoals die verwoord was door de "X x Y x Z-Gerechtshoven" (zie ook hierna de "Wegingsfactoren XYZ"), waarbij
de achtergronden voor de (wegings)aanpassingen in de A x B x C- formule per januari 2009 opnieuw tegen het licht zouden moeten worden gehouden.
Zo was ook in de Hoge Raad uitspraak van 12 februari 2010 sprake van een nog niet uitgewoede discussie over eventuele ongeoorloofde leeftijdsdiscriminatie in de AxBxC-formule.
Met andere woorden: enige helderheid werd geschapen maar de discussies waren nog lang niet voorbij..
XYZ-formule (R.I.P.), maar toch niet geheel R.I.P. .................
De drie XYZ-Gerechtshoven hadden in hun uitspraken van juli 2009 allemaal expliciet naar een aantal omstandigheden verwezen die in de bepaling van (de hoogte of laagte van) een schadevergoeding een rol zouden kunnen spelen.
Bij de beoordeling van de vraag of de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zouden zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging, diende de rechter in hun ogen alle omstandigheden van het individuele ontslaggeval ten tijde van het bewuste ontslag in onderlinge samenhang in aanmerking te nemen, hierbij verwijzende naar een Hoge Raad uitspraak van 15 februari 2008, te vinden in NJ 2008, 111.
Het ging hier om een viertal hoofdgroepen aan mee te wegen omstandigheden:
Algemeen m.b.t. het dienstverband en de opzegging;
Andere (passend) werk mogelijkheden?;
Financiële gevolgen van een opzegging en
Getroffen voorzieningen en financiële compensatie.
1. Algemeen m.b.t. het dienstverband en de opzegging.
Hierbij kon worden gekeken naar:
de opzeggingsgrond: risicosfeer werkgever/werknemer?;
de noodzaak voor de werkgever het dienstverband te beëindigen;
de duur van het dienstverband;
de leeftijd van de werknemer bij einde dienstverband;
de wijze van functioneren van de werknemer;
de door de werkgever bij de werknemer gewekte verwachtingen;
de financiële positie van de werkgever.
In het geval er een arbeidsconflict speelt kan meegewogen worden de pogingen van partijen om een oplossing te bereiken ter vermijding van een ontslag.
In het geval van arbeidsongeschiktheid konden de volgende specifieke omstandigheden meegewogen worden:
de relatie tussen de arbeidsongeschiktheid en het werk;
de verwijtbaarheid van de werkgever ten aanzien van de arbeidsongeschiktheid;
de aard, de duur en de mate van de arbeidsongeschiktheid (kansen op (volledig) herstel);
de opstelling van de werkgever ten aanzien van de arbeidsongeschiktheid, met name voor wat betreft de re-integratie;
de inspanningen van de werknemer ten behoeve van zijn re-integratie en
de geboden financiële compensatie tijdens de arbeidsongeschiktheid (bijvoorbeeld aanvulling loon, lengte van het dienstverband na intreden arbeidsongeschiktheid).
2. Andere (passend) werk mogelijkheden.
Hierbij kon gedacht worden aan de volgende wegingsaspecten:
de inspanningen van de werkgever en de werknemer om binnen de onderneming van de werkgever ander (passend) werk te vinden (bijvoorbeeld door om- of bijscholing);
de flexibiliteit van de werkgever/werknemer;
de kansen van de werknemer op het vinden van ander (passend) werk (waarbij opleiding, arbeidsverleden, leeftijd, arbeidsongeschiktheid en medische beperkingen een rol kunnen spelen);
de inspanningen van de werknemer om elders (passend) werk te vinden (bijvoorbeeld via outplacement) en
vrijstelling van werkzaamheden gedurende de (opzeg)termijn.
3. Financiële gevolgen van een opzegging.
Bij dit wegingsaspect speelde een rol de financiële positie waarin de werknemer was komen te verkeren, waarbij van belang konden zijn eventuele inkomsten op grond van sociale wetgeving en eventuele pensioenschade.
4. Getroffen voorzieningen en financiële compensatie.
Bij dit wegingsaspect kon naar de volgende zaken gekeken worden:
een reeds aangeboden/betaalde vergoeding;
een vooraf individueel (contractueel) overeengekomen afvloeiingsregeling en
een sociaal plan (eenzijdig opgesteld of overeengekomen met vakorganisaties of met een Ondernemingsraad).
Kortom, een mooie lijst met omstandigheden die een rechter kon gebruiken ter vaststelling van de hoogte of laagte van een schadevergoeding in kennelijk onredelijk ontslagzaken, maar ook een mooie lijst die gebruikt zou kunnen worden in bijvoorbeeld de weging van de C-factor in de kantonrechtersformule bij ontbindingszaken.
De Hoge Raad had weliswaar in haar Salomonsoordeel over de XYZ-formule eind 2009 en begin 2010 een standaard rekenformule voor kennelijk onredelijk ontslagzaken naar de prullenbak verwezen, maar het werken met een lijst met variabelen/omstandigheden die mee zouden kunnen wegen ter vaststelling van de hoogte van de schadeloosstelling was niet bij voorbaat uitgesloten of verboden, ook niet in de ogen van de Hoge Raad.
De tijd zou ons gaan leren wat de praktijk zou gaan brengen naar aanleiding van "het Salomonsoordeel" van de Hoge Raad. Met de WWZ per 1-7-2015 is deze discussie/ontwikkeling echter een halt toe geroepen.
**************
